Vendedor. Trabalho externo. Possibilidade de controle da jornada. Não apresentação dos cartões
de ponto pelo empregador. Horas extras devidas. Art. 74, §2º, da CLT. Incidência da Súmula nº
338, I, do TST.
Havendo a possibilidade de controle da jornada de trabalho do empregado, mesmo que esta seja
externa, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao empregador a apresentação do comprovante de
controle de frequência, como prova pré-constituída, nos moldes do art. 74, §2º, da CLT. Embora os
precedentes que informam a Súmula nº 338, I, do TST não se refiram à jornada externa de que trata
Informativo TST - nº 176
Período: 10 a 20 de abril de 2018
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o art. 62, I, da CLT, é possível aplicá-la quando houver identidade entre os fatos fundamentais da
demanda em análise e aqueles que constam nos precedentes da súmula, quais sejam, possibilidade
de controle e fiscalização de jornada e ausência de apresentação dos cartões de ponto em juízo.
Trata-se de aplicação da técnica denominada ampliative distinguishing, cujo objetivo é conferir
tratamento isonômico entre as partes, universalizando o precedente ao adotar a mesma ratio
decidendi para casos não absolutamente iguais, mas cujos fatos fundamentais sejam idênticos ou
similares. Sob esses fundamentos a SBDI-I, por maioria, não conheceu dos embargos, entendendo
incólume a Súmula nº 338 do TST no caso em que a decisão turmária, vislumbrando violação do
art. 62, I, da CLT, deu provimento a recurso de revista para condenar a reclamada ao pagamento de
horas extraordinárias e intrajornadas, nos termos aduzidos na inicial, a vendedor que, embora
desempenhasse suas atividades fora da empresa, estava sujeito a controle de jornada. Vencido o
Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro. TST-E-ED-RR-20-26.2014.5.08.0107, SBDI-I, rel. Min.
José Roberto Freire Pimenta, 12.4.2018
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