terça-feira, 30 de junho de 2015

CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA - INCOMPATÍVEL COM O REGIME DOS SERVIDORES PÚBLICOS

Prezados amigos,

É um tema polêmico, enfrentado com maestria pela Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, publicando pelo consultor jurídico.

Trago aqui a transcrição do artigo da Professora, porque a questão suscitada merece uma profunda reflexão.

A partir da Emenda Constitucional n. 20/98 o sistema previdenciário é exclusivamente contributivo, inclusive pelo servidor público, à semelhança de um seguro para amparo na velhice ou invalidez.

Assim, completado o período de carência para a aposentadoria (por idade, tempo de contribuição ou invalidez), o servidor aposenta.

Em seguida, descobre-se uma infração legal, passível de exoneração a bem do serviço público, acometida durante a sua atividade, pode transmitir seus efeitos para a inatividade, quando já havia direito adquirido? 

O artigo examina a evolução legislativa a respeito, compara com o trabalhador filiado ao regime geral da previdência social que cometeu justa causa, na vigência do contrato e que não perde o direito à aposentadoria.

É muito interessante este artigo.

Daí, a minha ousadia de transcreve-lo abaixo.

José A. Pancotti

 

Cassação de aposentadoria é incompatível com regime previdenciário dos servidores

 
16 de abril de 2015, 8h00
 
Por Maria Sylvia Zanella Di Pietro

A cassação de aposentadoria tem sido prevista como penalidade nos Estatutos dos Servidores Públicos. Na esfera federal, a Lei 8.112/1990, no artigo 134, determina que “será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão”. A justificativa para a previsão de penalidade dessa natureza decorre do fato de que o servidor público não contribuía para fazer jus à aposentadoria. Esta era considerada como direito decorrente do exercício do cargo, pelo qual respondia o Erário, independentemente de qualquer contribuição do servidor. Com a instituição do regime previdenciário contributivo, surgiu a tese de que não mais é possível a aplicação dessa penalidade, tendo em vista que o servidor paga uma contribuição, que é obrigatória, para garantir o direito à aposentadoria.
O regime previdenciário contributivo para o servidor público foi previsto nas Emendas Constitucionais 3/1993 (para servidores federais), 20/1998 (para servidores estaduais e municipais, em caráter facultativo) e 41/2003 (para servidores de todas as esferas de governo, em caráter obrigatório). No entanto, mesmo antes da instituição desse regime, já havia algumas vozes que se levantavam contra esse tipo de penalidade. O argumento mais forte era o de que a aposentadoria constituía umdireito do servidor que completasse os requisitos previstos na Constituição: era o direito à inatividade remunerada, como decorrência do exercício do cargo por determinado tempo de serviço público. Alegava-se que a punição era inconstitucional, porque atingia ato jurídico perfeito.
Com esse argumento, algumas ações foram propostas pleiteando a invalidação da punição, chegando, algumas delas, ao conhecimento e julgamento do Supremo Tribunal Federal. A Corte não acolheu aquele entendimento. No MS 21.948/RJ, alegava-se a inconstitucionalidade dos incisos III e IV do artigo 127, da Lei 8.112/90, que previam as penas de demissão e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, sob o argumento de que, quando aplicada a pena de demissão, o servidor já havia completado o tempo para aposentadoria. O argumento foi afastado, sob o fundamento de que o artigo 41, parágrafo 1º, da Constituição prevê a demissão; e que a lei prevê inclusive a cassação de aposentadoria, aplicável ao inativo, se resultar apurado que praticou ilícito disciplinar grave, quando em atividade. O mesmo entendimento foi adotado no MS 22.728/PR, no qual foi afastado o argumento de que a pena de cassação de aposentadoria é inconstitucional por violar ato jurídico perfeito.
Depois da EC 20/98, o STF proferiu acórdão no MS 23.299/SP. O relator foi o ministro Sepúlveda Pertence, que não enfrentou o tema diante da mudança no regime jurídico da aposentadoria e adotou a mesma tese já aplicada aos casos precedentes. Igual decisão foi adotada no ROMS 24.557-7/DF. No julgamento do AgR no MS 23.219-9/RS, o relator anotou que, não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário, o STF tem confirmado a possibilidade de aplicação da pena de cassação de aposentadoria. O julgado baseou-se, ainda uma vez, no precedente, relatado pelo Min. Pertence.
Mais recentemente, novo posicionamento foi adotado em acórdão proferido pela 2ª Turma (RE 610.290/MS, rel. min. Ricardo Lewandowski), em cuja ementa consta que: “o benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes de policial militar excluído da corporação representa uma contraprestação às contribuições previdenciárias pagas durante o período efetivamente trabalhado.” Nesse caso, alegava-se que era inconstitucional o dispositivo de lei estadual que instituiu o benefício previdenciário aos dependentes de policial militar excluído da corporação. A decisão foi pela constitucionalidade do dispositivo, por se tratar de benefício previdenciário, de caráter contributivo. Ponderou o ministro que “entender de forma diversa seria placitar verdadeiro enriquecimento ilícito da Administração Pública que, em um sistema contributivo de seguro, apenas receberia as contribuições do trabalhador, sem nenhuma contraprestação”.
Note-se que o acórdão trata da cassação da pensão dos dependentes e não da cassação de aposentadoria. O órgão especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão proferido no MS 2091987-98.2014.8.26.0000, entendeu, por maioria de votos, que a cassação de aposentadoria se tornou incompatível com a instituição do regime previdenciário. A meu ver, adotou a tese correta.
É possível reconhecer que a regra que permite a cassação de aposentadoria gera dois tipos opostos de resistência: a) de um lado, a repulsa pela penalidade em si, que é aplicada quando o inativo já está com idade avançada e com grande dificuldade ou mesmo impossibilidade de encontrar outro trabalho, seja no setor público, seja no setor privado; no acórdão mencionado, proferido pelo Órgão Especial do TJSP, o inativo já tinha se aposentado compulsoriamente por ter completado 70 anos de idade; b) de outro lado, a extinção da penalidade de cassação de aposentadoria por ilícito praticado quando o inativo ainda estava em atividade gera outro tipo de repulsa, que é o fato de o servidor acabar não sendo punido na esfera administrativa (ainda que possa ser punido na esfera penal e responder civilmente pelos danos causados ao erário, inclusive em ação de improbidade administrativa).
Há que se ponderar que, em se tratando de pena de demissão, não há impedimento a que o servidor volte a ocupar outro cargo público, uma vez que preencha os respectivos requisitos, inclusive a submissão a concurso público, quando for o caso. Se assim não fosse, a punição teria efeito permanente, o que não é possível no direito brasileiro. E não há dúvida de que, se vier a ocupar outro cargo, emprego ou função, o tempo de serviço ou de contribuição, no cargo anterior, será computado para fins de aposentadoria e disponibilidade, com base no artigo 40, parágrafo 9º, da Constituição. Mesmo que outra atividade seja prestada no setor privado ou em regime de emprego público, esse tempo de serviço ou de contribuição no cargo em que se deu a demissão tem que ser considerado pelo INSS, por força da chamada contagem recíproca, prevista no artigo 201, parágrafo 9º, da Constituição.
Façamos um paralelo com o trabalhador filiado ao Regime Geral de Previdência Social. O que acontece quando demitido do emprego por justa causa, por ter praticado falta grave? O trabalhador tem dois tipos de vínculos: a) um vínculo de emprego com a empresa, regido pela CLT; e b) um vínculo de natureza previdenciária, com o INSS. Se for demitido, mas já tiver completado os requisitos para aposentadoria, ele poderá requerer o benefício junto ao órgão previdenciário. Se não completou os requisitos, ele poderá inscrever-se como autônomo e continuar a contribuir até completar o tempo de contribuição; ou poderá iniciar outro vínculo de emprego que torne obrigatória a sua vinculação ao regime de seguridade social; ou poderá ingressar no serviço público, passando a contribuir para o Regime Próprio, também em caráter obrigatório. De qualquer forma, fará jus à já referida contagem do tempo de contribuição anterior. Para fins previdenciários, é absolutamente irrelevante saber quantos empregos a pessoa ocupou e quais as razões que o levaram a desvincular-se de uma empresa e vincular-se a outra. Se for demitido, com ou sem justa causa, nada pode impedi-lo de usufruir dos benefícios previdenciários já conquistados à época da demissão.
A mesma regra aplica-se aos servidores públicos celetistas e temporários, que são necessariamente vinculados ao Regime Geral, nos termos do artigo 40, parágrafo 13, da Constituição. Se forem demitidos por justa causa, porque praticaram ilícito administrativo, essa demissão não os fará perder os benefícios previdenciários já conquistados ou a conquistar, mediante preenchimento do requisito de tempo de contribuição exigido em lei. Com relação ao servidor efetivo, não é e não pode ser diferente a conclusão, a partir do momento em que se alterou a natureza de sua aposentadoria. Ele também passa a ter dois tipos de vínculos: um ligado ao exercício do cargo e outro de natureza previdenciária.
Antes da instituição do Regime Próprio do Servidor, a aposentadoria era um direito decorrente do exercício do cargo, financiado inteiramente pelos cofres públicos, sem contribuição do servidor, da mesma forma que outros direitos previstos na legislação constitucional e estatutária, como a estabilidade, a remuneração, as vantagens pecuniárias, as férias remuneradas. Note-se que a pensão, ao contrário dos outros direito ligados ao cargo, já tinha natureza previdenciária contributiva, desde longa data.
Ocorre que houve declarada intenção do governo de aproximar o regime de aposentadoria do servidor público e o do empregado do setor privado. Tanto assim que o artigo 40, parágrafo 12, da Constituição manda aplicar ao Regime Próprio, no que couber, os “requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”.
Sendo de caráter contributivo, é como se o servidor estivesse “comprando” o seu direito à aposentadoria; ele paga por ela. Daí a aproximação com o contrato de seguro. Se o servidor paga a contribuição que o garante diante da ocorrência de riscos futuros, o correspondente direito ao benefício previdenciário não pode ser frustrado pela demissão. Se o governo quis equiparar o regime previdenciário do servidor público e o do trabalhador privado, essa aproximação vem com todas as consequências: o direito à aposentadoria, como benefício previdenciário de natureza contributiva, desvincula-se do direito ao exercício do cargo, desde que o servidor tenha completado os requisitos constitucionais para obtenção do benefício.
Qualquer outra interpretação leva ao enriquecimento ilícito do erário e fere a moralidade administrativa. Não tem sentido instituir-se contribuição com caráter obrigatório e depois frustrar o direito à obtenção do benefício correspondente. Assim, se a demissão não pode ter o condão de impedir o servidor de usufruir o benefício previdenciário para o qual contribuiu nos termos da lei (da mesma forma que ocorre com os vinculados ao Regime Geral), por força de consequência, também não pode subsistir a pena de cassação de aposentadoria, que substitui, para o servidor inativo, a pena de demissão.
Não se pode invocar, para afastar essa conclusão, o caráter solidário do regime previdenciário. Não há dúvida de que a solidariedade é uma das características da previdência social, quando comparada com a previdência privada. Podemos apontar as seguintes características do seguro social e que o distinguem do seguro privado: a) obrigatoriedade, pois protege as pessoas independentemente de sua concordância, assegurando benefícios irrenunciáveis; b) pluralidade das fontes de receita, tendo em vista a impossibilidade dos segurados manterem, por si, o sistema e cobrirem todos os benefícios; daí a ideia de solidariedade, que dá fundamento à participação de terceiros que não os beneficiários no custeio do sistema; c) desproporção entre a contribuição e o benefício, exatamente como decorrência da pluralidade das fontes de receita; d) ausência de lucro, já que é organizada pelo Estado.
O fato de ser a solidariedade uma das características do seguro social não significa que os beneficiários não tenham direito de receber o benefício. Eu diria que a solidariedade até reforça o direito, porque ela foi idealizada exatamente para garantir o direito dos segurados ao benefício. De outro modo, não haveria recursos suficientes para manter os benefícios da previdência social. A solidariedade significa que pessoas que não vão usufruir do benefício contribuem para a formação dos recursos necessários à manutenção do sistema de previdência social; é o caso dos inativos e pensionistas e também dos servidores que não possuem dependentes mas têm que contribuir necessariamente para a manutenção do benefício; são as hipóteses em que à contribuição não corresponde qualquer benefício. Mas para os servidores assegurados, à contribuição tem necessariamente que corresponder um benefício, desde que preenchidos os requisitos previstos na Constituição e na legislação infraconstitucional. A regra da solidariedade convive (e não exclui) o direito individual ao benefício para o qual o servidor contribuiu.
A solidariedade não afasta o direito individual dos beneficiários, já que o artigo 40 da Constituição define critérios para cálculo dos benefícios, a saber, dos proventos de aposentadoria e da pensão, nos parágrafos 1º, 2º e 3º. Não há dúvida de que a contribuição do servidor, quando somada aos demais requisitos constitucionais, dá direito ao recebimento dos benefícios.
O já transcrito argumento utilizado pelo Min. Lewandowski com relação à pensão é inteiramente aplicável à aposentadoria. Note-se que o caráter contributivo e retributivo do regime previdenciário do servidor também foi ressaltado na ADI nº 2010. Para o Relator, a “existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula, segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício”.
A relação entre benefício e contribuição decorre de vários dispositivos da Constituição, mas consta expressamente do artigo 40, parágrafo 3º. O que ocorre é que a legislação estatutária não se adaptou inteiramente ao novo regime de aposentadoria e continua a prever a pena de cassação de aposentadoria, sem levar em consideração que ela se tornou incompatível com o regime previdenciário. Além disso, há uma resistência grande dos entes públicos em abrir mão desse tipo de penalidade, seja por não terem tomado consciência das consequências de alteração do regime do servidor, seja por revelarem inconformismo com a incompatibilidade da referida penalidade com o regime previdenciário contributivo agora imposto a todos os servidores.
Mas o fato é que a pena de cassação de aposentadoria deixou de existir para cada ente federativo a partir do momento em que, por meio de lei própria, instituíram o regime previdenciário para seus servidores. Isto não impede que o servidor responda na esfera criminal e no âmbito da lei de improbidade administrativa e que responda pela reparação civil dos prejuízos eventualmente causados ao erário. A cassação de disponibilidade continua a existir, porque a disponibilidade continua a ser uma decorrência da estabilidade do servidor, independentemente de qualquer contribuição previdenciária.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro é advogada e professora titular aposentada de Direito Administrativo da Universidade de São Paulo (USP).
Revista Consultor Jurídico, 16 de abril de 2015, 8h00

sábado, 27 de junho de 2015

CARGO COMISSIONADO REGIDO PELA CLT - FGTS DEVIDO E COM MULTA DE 40%

Município é condenado a pagar FGTS e multa a ocupantes de cargo em comissão


(Qui, 25 Jun 2015 07:16:00)
A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso do Município de Pedregulho (SP) contra condenação ao pagamento de FGTS e indenização de 40% a dois ocupantes de cargo em comissão. Ficou mantido, assim, entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) de que, se há lei municipal estipulando que os cargos em comissão serão regidos pela CLT, seus ocupantes fazem jus ao recolhimento do FGTS. 
O município alegou que o FGTS não foi depositado porque havia recomendação do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo nesse sentido. Entre as razões do recurso, indicou que a decisão do TRT violou o artigo 39, caput, da Constituição da República, que trata da competência dos entes da federação para instituir regimes jurídicos de servidores, e apresentou decisões para comprovação de divergência jurisprudencial.
O ministro Alberto Bresciani, relator do recurso, considerou ser impossível apoiar a tese de que o município possa contratar pela CLT sem fazer o recolhimento do FGTS e pagar a indenização de 40% e as parcelas rescisórias. "O princípio da legalidade, neste universo, exigirá o integral cumprimento do ordenamento trabalhista", afirmou. Ele destacou que a dispensa imotivada do empregado público é disciplinada pelos mesmos preceitos aplicáveis à iniciativa privada.
Ao analisar as razões do município, o relator considerou que não há ofensa ao preceito da Constituição indicado. Quanto à divergência jurisprudencial, as decisões apresentadas não se enquadravam nas exigências do artigo 896, alínea "a", da CLT e na Súmula 337 do TST. A decisão foi unânime.
(Lourdes Tavares/CF)

sexta-feira, 26 de junho de 2015

TST DEVOLVE PROCESSO PARA TRT POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

URISDIÇÃO NEGADA

TST devolve processo para tribunal por falta de fundamentação

Por entender que a decisão não fora devidamente fundamentada, a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou o retorno de um processo ao Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) para que reexamine o pedido de incorporação do adicional noturno à remuneração de um bancário.
O empregado recebeu o benefício por mais de 20 anos sem prestar serviço neste turno. Por esse motivo, a segunda instância negou a continuidade do pagamento. Mas, segundo o empregado, a determinação não levou em consideração que o adicional era concedido de forma deliberada pelo empregador.
Contratado em 1978 como digitador noturno, o bancário passou a compensador e, em 1995, foi liberado para atividade sindical. Contudo, ele continuou recebendo a gratificação de compensador e o adicional noturno. Em 2010, o empregado ingressou com a ação contra banco Santander e o Fundo Banespa de Seguridade Social (Banesprev), pedindo o reconhecimento da natureza salarial permanente do adicional, assim como o pagamento da parcela mesmo no caso de exercício da função no horário diurno.
O funcionário argumentou que o setor em que trabalhava foi desativado durante seu afastamento e ele foi lotado em outra agência. Por não poder mais assumir as funções desempenhadas anteriormente, ele acabaria tendo grande prejuízo salarial, pois perderia a gratificação e o adicional, o que teria repercussão, inclusive, na aposentadoria.
Na primeira instância, o pedido foi julgado improcedente, pois o juízo considerou que a supressão do adicional noturno é perfeitamente legal já que houve a transferência do trabalho para o horário diurno. O TRT-15 manteve a sentença e aplicou ao caso o entendimento da Súmula 265 do TST. Contudo, o tribunal não examinou a possibilidade da incorporação da parcela no caso desta já ter sido paga por mais de 20 anos sem o efetivo trabalho noturno.
Para o ministro Maurício Godinho Delgado, relator do recurso no TST, a decisão do TRT-15 não teve a necessária amplitude, pois não examinou todos os aspectos levantados pelo trabalhador. Com isso, violou os artigos 832 da Consolidação das Leis do Trabalho e 458 do Código de Processo Civil, por se caracterizar como uma negativa à prestação jurisdicional.
De acordo com o relator, o órgão julgador não está obrigado a debater todas as razões apresentadas pelas partes. “Mas o princípio da persuasão racional estabelece ao juiz a obrigação de solucionar a lide e apresentar os fundamentos que o levaram a decidir em determinado sentido”, afirmou.
“O juiz deve decidir sempre fundamentadamente a totalidade das matérias suscitadas pelas partes”, disse o ministro. No caso julgado, a questão relevante não foi devidamente apreciada pelo acórdão do tribunal, por isso é "imprescindível" à completa prestação jurisdicional. A decisão foi unânime. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST. 
Revista Consultor Jurídico, 25 de junho de 2015, 8h3

quarta-feira, 24 de junho de 2015

ENGENHEIRO OBTÉM DIFERENÇAS SALARIAIS EM MÚLTIPLOS DE SALÁRIO MÍNIMO.

Engenheiro consegue diferenças salariais calculadas em múltiplos do salário mínimo
 

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Empresa de Assistência Técnica e Extenção Rural do Estado do Pará (EMATER-PA) a reajustar o salário de um engenheiro ambiental de acordo com a Lei 4.950-A/66, que confere à categoria salário profissional em múltiplos do salário mínimo.
O profissional disse que a empresa, para se eximir das responsabilidades legais, o contratou com a nomenclatura de "extensionista rural", pagando salário inferior ao piso dos engenheiros, calculados pela legislação em seis salários mínimos para jornada de seis horas. Na ação, pediu as diferenças no pagamento do salário base em nove salários mínimos em razão de trabalhar oito horas por dia.
Em defesa, a empresa afirmou que o empregado não cumpria os requisitos para receber o disposto na lei, porque não foi contratado como engenheiro. Alegou ainda que a Constituição Federal não recepcionou a lei que dispõe sobre o piso da categoria.
Ação trabalhista
Ao verificar que o registro na carteira de trabalho foi feito como "extensionista rural I – engenheiro", o juízo da Vara do Trabalho de Santarém (PA) condenou a EMATER ao pagamento das diferenças salariais, baseadas em 8,5 salários mínimos, considerando o pagamento de seis salários para as seis primeiras horas, e de dois salários e meio para a sétima e oitava hora trabalhada. A sentença, no entanto, foi reformada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 8º Região (PA), que entendeu que o deferimento do pedido implicaria ofensa ao artigo 7º, inciso IV da Constituição Federal.
Mudança constitucional
A Lei 4.950-A/1966 prevê o pagamento de seis salários mínimos para os engenheiros que trabalhem seis horas por dia, com acréscimo de 25% para as horas excedentes. Com a Constituição de 1988, surgiram controvérsias quanto à possibilidade de vincular o salário profissional ao salário mínimo, já que o inciso IV do artigo 7º veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.
Para pacificar a questão, a Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do TST editou a Orientação Jurisprudencial 71, que dispõe que a estipulação do salário profissional em múltiplos do salário mínimo não afronta o texto constitucional.

  TST

No exame do recurso do engenheiro, o relator, ministro Walmir Oliveira da Costa, explicou que o Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 53, reconheceu que a Lei 4.950-A/66, ao utilizar o salário mínimo como fator de reajuste automático do salário dos engenheiros, ofendeu o artigo 7º, inciso IV, da Constituição. Mas, na ADPF 151, relativa ao piso salarial dos técnicos em radiologia, adotou entendimento semelhante, porém manteve esse critério até a edição de norma que fixe nova base de cálculo, para evitar vácuo legislativo. "Na hipótese em exame se impõe a mesma interpretação da norma consagrada pela Suprema Corte, ou seja, a manutenção dos critérios de cálculo do piso salarial estabelecidos em lei até que sobrevenha norma que fixe nova base de cálculo", afirmou.
Ao dar provimento ao recurso do engenheiro e restabelecer a sentença, o ministro assinalou ainda que, nos termos da OJ 71 da SDI-2, a violação à Constituição só ocorre quando há correção automática de salários pelo reajuste do salário mínimo.
A decisão foi unânime. Depois da publicação do acórdão, a Emater opôs embargos de declaração, ainda não examinados.
(Taciana Giesel/CF)
O

quarta-feira, 17 de junho de 2015

TST: MOTORISTA DE ÔNIBUS - LIMPEZA DE SANITÁRIO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - DEVIDO

TST sumula entendimento em que reconhece o direito do motorista de ônibus que trabalha em linhas intermunicipal, interestadual ou internacional ao adicional de insalubridade em grau máximo.
O presente artigo objetiva o exame do julgamento da 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho do Recurso de Revista n° 0000277-82.2012.5.04.0802, ocorrido em 01/10/2014, oportunidade em que foi declarado o direito do motorista de ônibus que trabalha em linhas intermunicipal, interestadual ou internacional ao adicional de insalubridade em grau máximo.




O adicional de insalubridade é previsto pelo art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho e pelo art. 7°, XXIII, da Constituição Federal e consubstancia o pagamento pelo empregador de verba adicional em virtude da exposição do trabalhador a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 189 da CLT).
As hipóteses de insalubridade são regulamentadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego através de Normas Regulamentares, em especial a NR n° 15, a qual restou chancelada pela Portaria n° 3.214/78.
No caso em exame, discutia-se no Recurso de Revista n° 0000277-82.2012.5.04.0802 - interposto pelo reclamante após insucesso da tese nas duas primeiras instâncias -, se o motorista de linha de ônibus que transporta expressivo número de passageiros em linha internacional, intermunicipal e interestadual, ao realizar a limpeza do banheiro do coletivo se enquadraria na hipótese prevista pelo anexo 14 da NR n° 15 do Ministério do Trabalho e Emprego e, consequentemente, teria direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, o qual nunca foi adimplido pelo empregador.
Destaca-se que a hipótese prevista pelo anexo 14 da NR n° 15 do Ministério do Trabalho e Emprego aplicável ao caso consiste no trabalho ou operação com contato permanente com agentes biológicos presentes lixo urbano, decorrente da limpeza e coleta do lixo do banheiro do ônibus.
A 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, aplicando ao caso o disposto pela súmula n° 448, II, da Corte [1], declarou o direito do motorista ao adicional de insalubridade em grau máximo durante toda a relação de emprego, mostrando-se pertinente a transcrição da ementa do julgado:
RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMPEZA DE SANITÁRIOS E RECOLHIMENTO DE LIXO. BANHEIRO DE USO COLETIVO. LIMPEZA DE ÔNIBUS.
Nos termos da Súmula nº 448, II, do TST, "a higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano."
No caso, conforme se depreende do acórdão recorrido, as atividades exercidas pelo reclamante envolviam a coleta de lixo e limpeza de vasos sanitários de banheiros de ônibus de linha intermunicipal, interestadual e internacional. Pode-se considerar, pois, que se trata de limpeza de banheiros frequentados por público numeroso, razão pela qual incide a regra do Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, e é devido o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. Recurso de revista a que se dá provimento. [2]

A Min. Kátia Magalhães Arruda, relatora do acórdão, assentou que “as atividades exercidas pelo reclamante envolviam a coleta de lixo e limpeza de vasos sanitários de banheiros de ônibus de linha intermunicipal, interestadual e internacional. Pode-se considerar, pois, que se trata de limpeza de banheiros frequentados por público numeroso, razão pela qual incide a regra do Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, e é devido o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo.”
Em verdade, a posição externada pelo Tribunal Superior do Trabalho no precedente RR n° 0000277-82.2012.5.04.0802 apenas reflete a posição da Corte já cristalizada na OJ n° 04 da SDI-I e incorporada posteriormente pela súmula n° 448, item II, em que se reconhece ao trabalhador que realiza a coleta de lixo urbano e limpeza de vasos sanitários de banheiros de uso público ou coletivo e, consequentemente, está sujeito ao contato com agentes biológicos, o adicional de insalubridade em grau máximo.
Entretanto, a novidade benéfica aos trabalhadores da categoria profissional de motoristas de ônibus de linhas intermunicipais, interestaduais e internacionais foi a sua expressa inserção no disposto pela súmula n° 448, II, do Tribunal Superior do Trabalho, o que até então não havia ocorrido, reconhecendo o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo.



NOTAS

[1] Súmula n° 448 do TST: ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI- 1 com nova redação do item II ) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.
I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II - A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano."
[2] RR n° 0000277-82.2012.5.04.0802, 6ª Turma, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, publicado no DEJT em 03/10/2014.


Leia mais: http://jus.com.br/artigos/33503/adicional-de-insalubridade-dos-motoristas-de-onibus-de-linhas-intermunicipais-interestaduais-e-internacionais#ixzz3dJmvVelU