Inova
o CPC/2015 no que se refere à arguição preliminar de ilegitimidade
passiva deduzida pelo réu. Lembre-se que sob o domínio do diploma
processual ainda em vigor, reconhecida a impertinência subjetiva no polo
passivo da ação, sobretudo depois de contestada ação, impõe-se o
decreto de improcedência do pedido, ainda que à luz da legislação de
1973 a sentença seja considerada terminativa.
O novo artigo 338 altera
substancialmente essa indesejada solução. Com efeito, arguindo o réu, na
contestação, a sua ilegitimidade ou a sua irresponsabilidade pelo
prejuízo descrito na petição inicial — o que, diga-se de passagem, é a
mesma coisa —, o juiz deverá possibilitar ao autor a mutatio libelli,
isto é, a modificação subjetiva da demanda, para providenciar a
substituição do demandado. Reconhecida a incorreção e aceita, pelo
autor, no prazo de 15 dias, a indicação feita pelo réu, será ele
extrometido do processo, diante do manifesto reconhecimento explícito de
sua ilegitimidade passiva.
Sem embargo da
possibilidade de haver, antes da citação, alteração do polo passivo por
determinação judicial, descortina-se, na verdade, deveras pragmática
essa solução legislativa, que, sem dúvida, traz notável efetividade e
economia processual.
Note-se, contudo, que o
“novo réu” será citado e, assim, passará a integrar o processo após
audiência de conciliação e mediação. Visando que seja cumprido um dos
princípios gerais do CPC/2015, que é exatamente o de robustecer a
solução consensual dos litígios (artigo 3°, parágrafos 2° e 3°), Heitor
Sica sugere, com acerto, ser razoável que o juiz consulte as partes
acerca da disposição para uma “nova” audiência de conciliação ou de
mediação
[1].
Tendo-se equivocado por
ocasião do ajuizamento da ação, visto que imaginara ser outro o sujeito
obrigado no plano do direito material, o autor naturalmente deverá
responder, nos termos dos artigos 85 e 338, parágrafo único, pelo
reembolso das custas e dos honorários advocatícios.
O parágrafo único do
artigo 338, procurando evitar distorções, já se adianta para estabelecer
a verba honorária do advogado do réu trocado, no percentual entre 3% e
5% do valor da causa ou, sendo essa soma considerada aviltante, deverão
ser fixados de forma equitativa (artigo 85, parágrafo 8°).
Entendo, contudo, que a mesma regra, a contrario sensu,
é de ser aplicada quando o patamar legal recair sobre valor de causa
que tenha expressão patrimonial incomum, situação em que mesmo o
percentual mínimo de 3% pode muito bem atingir quantia exagerada (às
vezes, milhões de reais), mostrando-se tal montante incondizente, sob
todos os critérios previstos no artigo 85, parágrafo 2°, com o trabalho
profissional feito pelo advogado do réu extrometido do processo.
O artigo 339, de forma um
tanto redundante, encontra-se absolutamente engastado com o precedente
artigo 338, cuja exegese deve ser feita de forma conjugada.
Assim, em complementação,
arguida a ilegitimidade passiva na defesa que apresentar, o réu tem o
ônus do indicar quem, em seu entender, é que deve ocupar a posição de
legitimado em seu lugar, porque “sujeito passivo da relação jurídica
discutida sempre que tiver conhecimento”.
É certo que, em algumas
situações, digamos, juridicamente mais complexas, tal nomeação não
constitui tarefa fácil, uma vez que pode muito bem estar revestida de
imprecisão, como, aliás, equivocara-se o próprio autor.
Por essa razão é que tudo aqui se passa sob o efetivo controle judicial. É o juiz, por certo, a quem cabe a última palavra.
Cumpre observar que o réu, ao proceder da forma como prevista no caput do
artigo 339, somente terá o ônus de indicar o sujeito passivo obrigado,
“sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas
processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta
de indicação”, o que significa que, embora arguindo a sua própria
ilegitimidade, se não souber quem deva figurar no polo passivo, não será
responsabilizado a indenizar qualquer dano porventura experimentado
pelo demandante.
Diante de tal contexto,
considerando-se, outrossim, as regras dos parágrafos 1° e 2° do artigo
339, o autor, no prazo de 15 dias, pode escolher uma entre quatro
distintas situações, a saber:
a) recusa a indicação feita pelo réu, ficando mantido o demandado no polo passivo, por sua conta e risco;
b) aceita a indicação
do réu, providenciando, no prazo suplementar de 15 dias, a emenda da
petição inicial para substituir o demandado. Arcará, ainda, com a
sucumbência, nos termos do parágrafo único do artigo 338;
c) aceita a argumentação de ilegitimatio ad causam suscitada
pelo réu, mas despreza o sujeito por ele indicado. Nessa hipótese, o
autor cuida de emendar a inicial, substituindo o réu originário por
outra pessoa, que, em seu entender, depois dos fatos revelados pelo réu,
dever responder à demanda. Aqui também o demandante deverá ser
responsabilizado pela sucumbência em prol do réu originário (custas) e
de seu respectivo advogado (honorários), a teor do parágrafo único do
artigo 338; ou, por fim,
d) aceita
parcialmente a indicação do demandado, providenciando, no prazo
suplementar de 15 dias, a emenda da petição para incluir, como
litisconsorte passivo do réu, a pessoa por ele indicada.
[1] Breves comentários ao novo Código de Processo Civil (obra coletiva), São Paulo, Ed. RT, 2015, p. 913.
José
Rogério Cruz e Tucci é advogado, diretor e professor titular da
Faculdade de Direito da USP e ex-presidente da Associação dos Advogados
de São Paulo.