Licenças a servidora gestante e adotante não podem ser diferentes, decide STF
O
Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por decisão majoritária,
decidiu que a legislação não pode prever prazos diferenciados para
concessão de licença-maternidade para servidoras públicas gestantes e
adotantes. Na sessão desta quinta-feira (10), os ministros deram
provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 778889, com repercussão geral
reconhecida.
No
caso concreto, uma servidora pública federal que obteve a guarda
provisória para fins de adoção de uma criança com mais de um ano de
idade requereu à administração pública a licença adotante. Com base na
legislação em vigor, foi deferida a licença maternidade de trinta dias,
prorrogada por mais quinze.
A
servidora impetrou mandado de segurança para que lhe fosse assegurado o
prazo de licença de 120 dias, sob o fundamento de que esta é a previsão
constitucional para a gestante. Pediu ainda a prorrogação dessa licença
por mais 60 dias, como previsto na Lei 11.770/2008. As duas decisões do
Tribunal Regional Federal da 5ª Região foram desfavoráveis à servidora
pelo fundamento de que os direitos da mãe adotante são diferentes dos
direitos da mãe gestante.
No
STF, a recorrente alega que a Constituição Federal, ao estabelecer o
período mínimo de 120 dias de licença-maternidade, não faz qualquer
ressalva ou distinção entre maternidade biológica e adotiva. Sustenta
ainda que o texto constitucional, em seu artigo 227, parágrafo 6º,
equipara expressamente os filhos biológicos e adotivos.
Voto do relator
No
início do seu voto, o ministro Luís Roberto Barroso, relator do
recurso, fez um apanhado quanto às mudanças na legislação pertinente ao
tema nos últimos anos. Destacou, entre outros pontos, a plena igualdade
entre os filhos estabelecida no artigo 227, parágrafo 6º, e o direito à
licença-maternidade de 120 dias à gestante, disposto no artigo 7º,
inciso XVIII, da Carta da República.
Na
evolução da legislação, o ministro salientou que, ao contrário da
administração pública, a iniciativa privada, por previsão na
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), prevê o mesmo tempo de
licença-maternidade para mães biológicas e adotantes. “No serviço
público hoje se discrimina entre mãe gestante e mãe adotante e em razão
da idade da criança adotada”, disse.
O
ministro apresentou ainda resultado de pesquisas quanto ao quadro do
sistema de adoção que afirmam que as crianças mais velhas são rejeitadas
pela maioria dos casais que desejam adotar. Destacou ainda que quanto
maior o tempo de internação, mais difícil é a adaptação das crianças à
família adotiva, o que faz, nesses casos, ainda mais necessária a
dedicação e disponibilidade dos pais adotivos. “Portanto, nada na
realidade das adoções e muito menos na realidade das adoções tardias
indica que crianças mais velhas precisem de menos cuidados ou de menos
atenção do que bebês. É justamente o contrário”, explicou o relator.
Para
Barroso, o tratamento mais gravoso dado ao adotado de mais idade viola o
princípio da proporcionalidade na medida em que cria mais dificuldade a
quem mais precisa. “Se quanto maior é a idade maior é a dificuldade de
adaptação da criança à nova família e se o fator mais determinante da
adaptação é a disponibilidade de tempo dos pais para a criança, não é
possível conferir uma licença maternidade menor para o caso de adoção de
crianças mais velhas”, afirmou.
O
ministro votou pelo provimento do recurso para reconhecer, no caso
concreto, o direito da recorrente ao prazo remanescente da licença, a
fim de que o tempo total de fruição do benefício, computado o período já
usufruído, seja de 180 dias de serviço remunerado (os 120 dias
previstos no artigo 7º da CF acrescidos dos 60 dias de prorrogação
previstos na Lei 11.770/2008).
Em
seu voto, foi fixada a seguinte tese, para fins de aplicação da
repercussão geral: “Os prazos da licença adotante não podem ser
inferiores ao prazo da licença gestante, o mesmo valendo para as
respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível
fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada”.
Divergência
O
ministro Marco Aurélio apresentou voto divergente do relator. De acordo
com o ministro, o provimento do recurso pressupõe transgressão pelo
tribunal de origem à Carta da República. Para o ministro, o direito
constitucional à licença remunerada é à mulher que engravida e se
tornará parturiente e não à mãe adotiva. “Se formos à Carta Federal
vamos ver que se cogita da licença à gestante. Pressupõe, portanto, o
texto constitucional a gestação”.
“Não
estou diante de uma transgressão à Constituição Federal, no que o
tribunal de origem assentou que não haveria o direito à majoração do
período de licença à adotante”, afirmou.