CONTROVÉRSIA: IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA - PRINCÍPIO DA ISONOMIA
Estudo de caso:
a impenhorabilidade
do bem de família no RE 407.688-8/SP e as perspectivas da interpretação
Publicado em 04/2014. Elaborado em 09/2012.
Uma posição minoritária adotada pela magistratura atualmente é a de que
a exceção à Lei da impenhorabilidade dos bens de família viola o princípio
constitucional da isonomia. Esta é a posição que acreditamos ser mais
convincente.
Palavras-chave: Impenhorabilidade. Fiador. Interpretação. Kelsen. MacCormick. Dworkin. STF. Jurisprudência.
Princípios. Constituição. Imóvel. Contrato.
A Controvérsia
A controvérsia consiste em apurar a constitucionalidade do art. 3º, Inc.
VII, da Lei nº 8009/90, com a redação da Lei nº 8245/91, que estabelece exceção
à impenhorabilidade de um bem de família.
O inciso em tela prescreve a
possibilidade de que o bem de família do fiador do contrato de locação possa
vir a ser penhorado para o pagamento de dívida do locatário.
A controvérsia se
instaurou por observação da Emenda Constitucional nº 26 de 2000, que alterou a
redação do artigo 6º da Constituição Federal, ampliando-o para abarcar também o
direito à moradia entre os direitos sociais.
Houve algumas interpretações no sentido de que a Lei nº 8245/91 não
seria compatível com a Constituição, em especial com a alteração provocada pela
EC 26/2000. O recurso extraordinário 407.688-8/SP foi julgado improcedente pelo
Superior Tribunal Federal, na medida em que este tribunal, por maioria, decidiu
pela compatibilidade do art. 3º, inciso VII, com o direito de moradia previsto
no art. 6º da Constituição Federal.
Os argumentos interpretativos
Cezar Peluso
O ministro Cezar Peluso inicia seu voto alegando que a lei em questão é
constitucional abrindo exceção para a impenhorabilidade do bem de família. Em
seguida, delimita a função e possibilidade de concretização dos direito
sociais. Segundo a doutrina que o ministro utiliza, os direitos sociais ou
direitos a prestações são “dependentes da atividade mediadora dos poderes
públicos”.1 Logo, Peluso exclui a função de afirmação e garantia total dos direitos
sociais e as atribui ao Poder Executivo. Para reforçar seu argumento, Peluso
cita a doutrina de Starlet.
“(...) Importante é a constatação de que as diversas modalidades de
prestações referidas não constituem um catálogo hermético e insuscetível de
expansão, servindo, além disso, para ressaltar uma das diferenças essenciais
entre os direitos de defesa e os direitos socais (a prestações), já que estes,
em regra, reclama uma atuação positiva do legislador e do Executivo no sentido
de implementar a prestação que constitui o objeto do direito fundamental”.
Fazendo uma interpretação teleológica do argumento, o judiciário não
pretende assumir o papel de garantidor dos direitos sociais, pois prevê que não
é no âmbito normativo, mas sim nas políticas públicas que se garantem esses
direitos. Como já exposto, são direitos subjetivos, que a mera positivação não
pode assegurar a eficácia. Dizer o contrário seria argumentar que o Direito
teria o potencial de diminuir as desigualdades sociais mediante a simples
atividade normativa. Segundo MacCormick, este argumento seria um argumento
Interpretativo Sistêmico-Conceitual já que utiliza a doutrina dos direitos
sociais como embasamento teórico para se fortalecer garantindo, desse jeito, a
própria consistência dos direitos sociais no plano jurídico.
Após destacar que os direitos sociais (a prestações) são atribuições do
legislativo e do Executivo, Peluso faz um contraponto afirmando que “o direito
social de moradia – o qual, é bom observar, não se confunde, necessariamente,
com direito à propriedade imobiliária ou direito de ser proprietário de imóvel
– pode, sem prejuízo doutras alternativas conformadoras, reputar-se, em certo
sentido, implementado por norma jurídica que estimule ou favoreça o incremento
da oferta de imóvel para fins de locação habitacional, mediante previsão de
reforço das garantis contratuais dos locadores”.2 Com esta afirmação,
Peluso cria um argumento teleológico-finalístico já que, preocupado com a
possibilidade de que o aceso à moradia seja prejudicado por conta desta
decisão, opta pela improcedência do recurso como meio de garantir o maior
acesso ao direito fundamental social à moradia.
Para coadunar com o argumento, Peluso utiliza o Direito Comparado como
acessório à sua argumentação citando a Constituição portuguesa. Em seguida,
para fechar seu argumento, ele se refere aos problemas e à onerosidade
contratual enfrentada pelo locatário e, ao dar sentença contrária, acabaria por
dificultar o acesso à moradia a várias pessoas por conta desta decisão.
“Castrar essa técnica legislativa, que não pré-exclui ações estatais
concorrentes doutra ordem, romperia equilíbrio do mercado, despertando
exigência sistemática de garantias mais custosas para as locações residenciais,
com consequente desfalque do campo de abrangência do próprio direito
constitucional à moradia”.3
Portanto, pelo já exposto, o ministro nega o provimento.
Eros Grau
Argumento interpretativo sistêmico a partir de precedentes, quando ele
dá exemplos de REs 352.940 e 449.657, já julgados pela Corte, nos quais se
afirma a não recepção da Lei nº 8.245/91 pelo artigo 6º da CF, com a nova
redação conferida pela Emenda Consititucional 26/2000. Para MacCormick:
Os argumentos a partir de precedentes dizem que se uma disposição legal
tiver sido anteriormente submetida à interpretação judicial, ela deverá ter que
ser interpretada de acordo com a interpretação dada anteriormente pelas outras
cortes.
Tal lei é também conhecida como Lei do Inquilinato e ressalva a penhora
do imóvel residencial do fiador em contrato de locação, que é justamente se
instala a controvérsia.
Posto isso, ele parte para uma abordagem a partir de princípios gerais,
quando ele cita um dos princípios constitucionais mais relevantes da
Constituição Federal, que é, na verdade, a base de muitos outros, a dignidade
da pessoa humana. A proteção da dignidade humana implica garantir a
subsistência do indivíduo e da família, o que abrangeria proteger também sua
propriedade, ou seja, sua necessidade material básica.
Eros Grau traz também outro argumento principiológico para a questão,
que seria o princípio da isonomia, dizendo que a afronta a ela está sendo
ferida evidentemente. Para mostrar com mais clareza o problema, ele utiliza do
reductio ad absurdum (redução ao absurdo), onde ele leva sua argumentação a uma
hipótese extrema.
Ele reitera insistidamente que o argumento principal do Min. Cezar
Peluso visa apenas a questão econômica e a lógica de mercado, mas o Tribunal
deve se pautar pela Constituição, que deve ser zelada acima de tudo.
Nesses termos, o Min. Eros Grau dá provimento ao recurso extraordinário.
Joaquim Barbosa
O voto do ministro Joaquim Barbosa constrói um argumento sistêmico, na
modalidade conceitual e na modalidade baseada em precedentes. Segundo
MacCormick, os argumentos conceituais dizem respeito à utilização de um
conceito jurídico geral reconhecido e elaborado doutrinariamente, que seja
aplicado consistentemente por todo o sistema jurídico ou que seja, ao menos,
considerado conceitualmente consistente dentro de um ramo particular do
Direito.
O ministro Joaquim Barbosa interpreta o art. 3º, inciso VII, da Lei
nº8009/90, com a redação da Lei nº8245/91, como uma expressão do direito à
liberdade, que é um direito fundamental constitucionalmente assegurado.
O ministro parte, então, do pressuposto que não há direito fundamental
absoluto. Este conceito, caro ao direito constitucional, permite a modulação de
direitos, para que se compatibilizem direitos da mesma natureza que entrem em
conflito. O ministro estabelecerá que tanto o direito à moradia quanto o
direito à liberdade são igualmente direitos fundamentais, e que um não pode
prevalecer sobre o outro. Há de se proceder a uma análise caso a caso, para que
a ponderação implique a compatibilização dos direitos em aparente oposição. Na
medida em que a controvérsia ficou reduzida a um conflito de normais de
direitos fundamentais que recebem igual tutela da Constituição, a Corte não
deveria proceder ao estabelecimento de parâmetros e limites da compatibilização
de ambas as normas.
O ministro faz uma ressalva argumentativa ao cogitar da aplicabilidade
da limitação das normas em uma relação jurídica típica de direito privado. O
ministro questiona se a violação do direito fundamental pode-se dar numa
relação entre particulares. Consoante ao uso doutrinário da eficácia horizontal
dos direitos fundamentais, o ministro argumenta que os direitos fundamentais se
aplicariam igualmente nas relações privadas. Neste ponto, o ministro utiliza-se
de um argumento baseado em precedente (RE 201.819) não como base para a
argumentação da questão em tela, mas para corroborar a solidez do argumento da
eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
Verifica-se que há uma justificativa externa na sustentação da validade
dos conceitos utilizados pelo ministro Joaquim Barbosa neste voto. Feita a
defesa do princípio da eficácia horizontal dos direitos fundamentais e da
inexistência de direitos absolutos, o ministro procede à justificativa interna
da controvérsia.
A partir da construção das premissas de justificativa externa
supracitadas, o ministro entende que a norma é clara ao prever que o indivíduo
que dá o único imóvel como garantia da fiança o faz de espontânea vontade e
colocando em risco a incolumidade de um direito fundamental social que a
Constituição lhe assegura. Como não há direitos fundamentais absolutos, pode-se
cogitar do fato de que um direito fundamental ceda o passo em favor da
afirmação de outro.
Diante dessa argumentação, o ministro nega provimento ao recurso
extraordinário.
Ayres Britto
A argumentação do ministro Carlos Britto evoca a harmonização
contextual, da tipologia sistêmica, e a argumentação conceitual. MaCormick
define a harmonização contextual como a interpretação de conjunto. O ministro,
ao buscar as oportunidades em que aparece a palavra “moradia”, intenciona
identificar o tom usado para qualificar esse signo linguístico.
Das qualificações que a Constituição emprega para ao conceito de
moradia, o ministro almeja reconhecer a interpretação mais consentânea com a
ordem jurídica pensada pelo legislador constitucional.
A partir das qualificações encontradas na Constituição, e em especial a
partir da qualificação de moradia como uma necessidade essencial, vital e
básica do trabalhador e de sua família, o ministro Carlos Britto entende que o
direito é essencial para assegurar a dignidade humana. Sendo direito
fundamental de tamanha ordem de importância, este seria um direito
indisponível, o que impediria sua limitação por um ato de vontade.
Cingindo-se à questão dos autos, o ministro quer fazer crer que o
direito à moradia não pode ser recusado pelo indivíduo, porque direito
indisponível. Ao receber a intervenção do relator, o ministro Cezar Peluso, o
ministro Carlos Britto indica que a há uma diferença substancial entre a
autonomia privada e à disponibilidade do direito de moradia. Ao limitar a
indisponibilidade para o caso do contrato de fiação, o ministro furta-se a
defender, como questiona o ministro Cezar Peluso, por que a indisponibilidade
não pode ser evocada em casos de alienação.
O ministro Carlos Britto, nesse caso, argumenta sobre a garantia de
situação de terceiro; porém, ao haver primado pela construção conceitual da
indisponibilidade de um bem essencial à vida do trabalhador e de sua família, o
argumento de garantir direito próprio ou de terceiro não consegue corroborar
sua tese, na medida em que em um ou outro caso, surgiriam respostas diferentes
para o mesmo conceito defendido. Falta a esse argumento a consistência de que
fala MacCormick para a justificação de argumentos. A incongruência no uso do
conceito limita a força argumentativa do voto.
O ministro dá provimento ao recurso.
Gilmar Mendes
O voto do ministro Gilmar Mendes utiliza-se de um argumento sistêmico,
na sua modalidade conceitual e na modalidade argumentação a partir de
princípios gerais. Segundo MacCormick, os argumentos sistêmicos buscam sua
coerência dentro do próprio sistema jurídico, “de modo a verificar como dar
melhor sentido ao texto dentro do seu contexto”.4 MacCormick escreve
que a intenção do autor é um elemento indeterminado da argumentação
interpretativa, que está presente em todos os três tipos de argumentos expostos
em sua obra.
Quando o ministro Gilmar Mendes procede a sua argumentação pela via da
classificação do direito fundamental social à moradia, introduzido pela EC
26/200, como uma norma programática, ele busca a intenção do legislador como
elemento de sua argumentação sistêmica. Defendendo o direito à moradia como uma
cláusula programática, o ministro Gilmar Mendes entende que o legislador
constitucional objetivou vincular a atenção do Estado, por intermédio do
legislador ordinário e do Executivo, a determinado conteúdo de políticas
públicas.
Admitindo-se as múltiplas possibilidades de execução dessa garantia de
perfil institucional, a penhorabilidade não poderia ser alçada a uma categoria
limitativa, por si só, do direito fundamental à moradia. Neste ponto, o
ministro Gilmar Mendes recupera o argumento do ministro Joaquim Barbosa, para
pôr em evidência a eventual linha de colisão de princípios constitucionais.
Para fundamentar a prevalência da liberdade, como argumentado pelo ministro
Joaquim Barbosa, o ministro Gilmar Mendes, busca o princípio da autonomia
privada.
Segundo MacCormick, os argumentos de princípios gerais pregam a defesa
da argumentação que esteja em maior consonância com o caso em questão. O
princípio geral da autonomia privada é um princípio que “integra a própria
ideia ou direito de personalidade”5 e é uma das bases do direito civil.
Esse argumento pode ser lido à luz das argumentações precedentes, na medida em
que serve como sustentáculo para a prevalência da liberdade frente ao direito à
moradia, e serve como contra-argumento à tese do ministro Ayres Britto de que o
direito à moradia seria indisponível. Não se poderia cogitar de um limite a um
princípio basilar do direito privado, quando seu pleno gozo não contradissesse
uma norma de direito constitucional, principalmente por suas características
instrumentais.
Dessa maneira, o ministro Gilmar Mendes acompanha o voto do relator,
desprovendo o recurso extraordinário.
Ellen Gracie
A ministra Ellen Grace limita-se a acompanhar o voto do relator. Não
haveria necessidade de fazer um voto à parte, porque esse se destina a expor ou
um voto dissidente, ou um trazer uma justificativa diferente da realizada pelo
relator, mesmo que os votos fossem concordes.
Ao acompanhar o voto do relator, a ministra Ellen Gracie revela a
aceitação da argumentação teleológica, na medida em que evidencia ser a finalidade
da regra do art. 3º, inciso VII, da Lei nº8009/90, com a redação da Lei
nº8245/91, o amplo acesso à moradia.
Para ressaltar a pertinência dos votos dos ministros divergentes, a
ministra faz uma argumentação sucinta, em que destaca haver ponderado o direito
à moradia e a necessidade de proteção à família, que, também por argumento
teleológico, define ser a finalidade daimpenhorabilidade do bem de família. Por
meio da ponderação, revela-se a utilização de um argumento sistêmico, na
modalidade de harmonização contextual.
MacCormick define a harmonização contextual como um modo em que a
disposição normativa é considerada “embutida em um esquema jurídico mais amplo”6. Mesmo que a
ministra não utilize outros dispositivos proximamente relacionados, sua ponderação
revela a busca pela harmonização no diploma normativo constitucional.
Marco Aurélio
O Ministro Marco Aurélio utiliza dois argumentos. Um deles é o argumento
interpretativo sistêmico de harmonização contextual. Para fundamentá-lo, ele
regride à Constituição e questiona se houve preocupação em garantir a
intangibilidade do bem de família. Ao afirmar que não houve essa preocupação,
garante que ela só existe pela existência da lei 8.009/90 que garantiu esta
exceção ao caso. Marco Aurélio utiliza este método não convencional e que
difere do método pós-positivista de pensar que é tão presente no Supremo
Tribunal Federal. Ao reduzir a regra constitucional a um simples enunciado, ele
resolve o conflito e fundamenta seu primeiro argumento sem se preocupar com os
possíveis princípios criados com tal regra.
O ministro desenvolve uma
argumentação, em que busca na própria lei (que estabelece a impenhorabilidade
do bem de família) a justificação para a compatibilização do inciso, afinal é a
mesma lei que estabelece a exceção à impenhorabilidade. Sem a lei, a
penhorabilidade seria constitucional como um todo; não pode, portanto, parte
dela ser objeto da inconstitucionalidade. Veja que aqui não se discute questões
de boa fé, justiça, equidade ou razoabilidade. A matéria julgada é a
incompatibilidade entre o direito fundamental social à moradia e o art 3º,
inciso VII, da lei 8009/90.
O segundo argumento é o de interpretação sistêmica que em utiliza a
analogia. O ministro faz analogia do direito do trabalho com o direito à
moradia. Enquanto no direito do trabalho se assegura o salário, no direito à
moradia se assegura a propriedade.
Celso de Melo
O ministro Celso de Mello inicia seu voto fazendo uma referência ao
conceito de eficácia jurídica da norma7 ao tratar do direito à moradia. Celso
de Mello inicia com um tratamento especial à retrospectiva da Constituição
Federal e do tratamento e preocupação que o Estado brasileiro apresenta ao
assumir compromissos de incentivo à moradia em tratados internacionais. Celso
de Mello utiliza-se de um argumento interpretativo sistemático histórico8 e em seguida tenta
introduzir um argumento interpretativo sistemático harmônico contextual9 ao citar a
Professora Maria Celina B. Moraes. Segue a citação:
No Estado Democrático de Direito, delineado pela Constituição de 1988,
que tem entre os seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa, o antagonismo público-privado perdeu
definitivamente o sentidos. Os objetivos constitucionais de construção de uma
sociedade livre, justa e solidária e de erradicação da pobreza colocaram a
pessoa humana – isto é, os valores existenciais – no vértice do ordenamento
jurídica brasileiro, que de modo tal é o valor que conforma todos os ramos do Direito.(...).10
Posteriormente, o Ministro recorre ao seu argumento central que é o de
preservação do princípio de isonomia. Os dois primeiros argumentos serviram
para condicionar a leitura para melhor absorção do seu argumento principal.
Segundo MacCormick, este argumento seria classificado como Argumento
Interpretativo Sistêmico a partir dos princípios gerais11. Segundo a ótica do
Ministro, a negação do provimento ao recurso acabaria por “ferir de morte “ o
princípio da isonomia. Segue a citação que o Ministro Celso de Mello utiliza:
“(...) veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem
de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial
próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que a
ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991, inciso VII do art. 3° feriu de morte
o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se
do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo, ou em
vernáculo: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de
Direito. (..)”.12
A luz dos seus argumentos, o Ministro concede o provimento ao recurso
interposto.
Sepúlveda Pertence
O Min. Sepúlveda Pertence aborda a questão com uma análise teleológica,
pois se preocupa numa forma de dar efetividade ao direito fundamental da
moradia. O seu entendimento é de que a lei viabiliza esse direito, pois permite
que um número muito maior de pessoas tenha acesso à moradia por contratos de
locação, bem alinhado ao ministro Cezar Peluso. Caso não houvesse essa garantia
da figura do fiador, a maior parte da população não teria como dar outro tipo
de garantia ao locador e, por isso, os contratos de locação nessas situações
não se realizaram.
Nelson Jobim
O Min. Nelson Jobim faz uso do argumento teleológico-avaliativo para
fundamentar o seu voto. Ele dá ênfase, principalmente, no aspecto prático da
decisão do Tribunal. Como disse MacCormick, para o argumento teleológico, a
legislação pode ser vista como algo que incorpora certos valores socialmente
relevantes. Ou seja, não pode ser algo totalmente fora da realidade, pois tem
suas consequências práticas na sociedade. Nesse caso, o ministro considerou que
a decisão do Tribunal acarretaria uma impossibilidade ou uma dificuldade muito
maior para outras pessoas terem acesso à locação de imóveis. Desse modo,
implicaria também uma diminuição do acesso à moradia, direito esse tão aclamado
pelos ministros que deram provimento ao recurso extraordinário.
Em um segundo momento, o ministro também utiliza a argumentação
histórica, citando relevante caso que ocorreu, por volta dos anos 60, devido à
Lei nº 1300/50, a Lei do Inquilinato, que acabou por contrair o mercado
imobiliário de forma drástica, e, depois, as sucessivas tentativas de corrigir
os problemas resultantes daquele ato normativo, como o Decreto-Lei nº 4, que
funcionou como uma forma de viabilizar a liberação, em áreas comerciais, para
locação, e, finalmente, a Lei nº 4591/64, também chamada de Lei de Condomínios
e Incorporações, que fomentou o crescimento da aplicação de capital no ramo
imobiliário.
A controvérsia à luz da perspectiva positivista e pós-positivista da interpretação
Introdução
Como
já mencionado anteriormente, a controvérsia aqui citada se trata,
prioritariamente, da apuração da constitucionalidade do artigo 3º, inciso VII,
da Lei nº 8.009/90, que foi incluído pela Lei 8.245/91. O artigo prevê a
exceção à impenhorabilidade do bem de família caso a situação seja de obrigação
de fiança concedida em contrato de locação. A discussão se dá em torno dos
princípios constitucionais da isonomia e do direito à moradia, previstos,
respectivamente, pelos artigos 5º e 6º da Constituição Federal. O
questionamento feito é justamente se a exceção à Lei da impenhorabilidade do
bem de família está em sintonia, ou não, com os citados princípios constitucionais.
Perspectiva positivista
Para
a análise efetiva da controvérsia apresentada, tomaremos como ponto de partida,
no contexto positivista da teoria do Direito, a concepção kelseniana.
Kelsen
constrói uma concepção escalonada do Direito, como um sistema em que uma norma
possui a sua validade atribuída por uma norma superior e assim por diante. O
fim desta sequência de atribuições desemboca na chamada ‘norma fundamental’,
que seria a responsável por dar validade e coesão a todo o ordenamento. O jurista
trata de um possível choque ou conflito entre as normas do ordenamento em duas
circunstâncias diversas: entre normas de um mesmo patamar escalonado e entre
normas de patamares diferentes.
Em
função do presente caso a ser analisado, daremos atenção à segunda
possibilidade de choque entre normas. A exceção atribuída à Lei da
impenhorabilidade do bem de família reflete um possível conflito entre os
princípios constitucionais do direito à moradia e da igualdade entre
indivíduos, ou seja, um conflito entre um dispositivo de escalão inferior com
um de escalão superior, consequentemente, de uma norma que não está em harmonia
com a norma que lhe atribui validade.
Primeiramente,
Kelsen explica que a afirmação de que uma lei válida vai de encontro com a
Constituição é algo controverso, uma vez que uma lei somente pode ser
considerada válida se esta possuir sua validade na própria Constituição. Disso
decorre a conclusão de que se uma lei é inválida, ou seja, não possui seu
fundamento de validade na Constituição, esta não pode nem sequer ser
considerada uma lei, já que não é juridicamente existente. E de uma lei
inexistente não se pode afirmar coisa alguma.
Com
isso, há um afastamento do conceito de ‘inconstitucionalidade’ tão presente na
jurisprudência tradicional. Porém, se há um significado para este conceito é o
de que uma determinada lei em questão, de acordo com a constituição, pode ser
revogada não só por outra lei (princípio lex posterior derogat priori), mas
também por um processo especial previsto pela própria Constituição. Porém,
enquanto este determinado dispositivo normativo não for revogado, há a
necessidade de ser considerado válido, consequentemente, constitucional.
O
autor utiliza-se da moldura como metáfora para indicaro grau de determinação e
de indeterminação que induzirão a margem de discricionariedade da autoridade.
Para tanto, Kelsen utiliza-se do conceito de ato de vontade e de ato de
conhecimento para indicar as implicações relacionadas à interpretação. Com o
desenvolvimento das ideias de conhecimento científico e política do direito (ou
política jurídica), Kelsen busca diferenciar os vieses com que podem ser
analisadas as normas jurídicas no tocante à interpretação.
Nesse
sentido, faz necessário o desenvolvimento de uma diferenciação entre interpretação
autêntica e interpretação não autêntica. A interpretação autêntica é aquela que
se porta como um ato de conhecimento e um ato e vontade, como criação
normativa, e é feita por uma autoridade. Já a interpretação não autêntica é um
ato de conhecimento na medida em que é apresentada pela ciência do Direito e um
ato de política do Direito, quando se trata de uma escolha interpretativa.
Ambas são feitas por outros que não a autoridade, como a doutrina ou o próprio
destinatário da norma.
Por
último, Kelsen dispõe sobre a questão da competência institucional para se
fazer o controle de constitucionalidade e conclui que esta questão também deve
ser enunciada pela própria constituição, porém diz que comumente esta
competência é dada aos tribunais, já que são esses os aplicadores de lei. Uma
vez que um último tribunal especial, hierarquicamente superior aos outros,
decidir sobre a matéria da constitucionalidade, esta estará, por fim,
transitada.
A
questão em tela indica que a autoridade competente para examinar a
constitucionalidade da norma, no Brasil, acaba tendo uma margem de aferição
delimitada pela moldura. A moldura apresenta um determinado campo de
interpretação possível, do qual o Supremo Tribunal Federal acolheu uma opção
interpretativista.
Ora,
já que para o jurista se a norma não foi revogada, então ainda deve ser
considerada válida e uma vez que considerada válida, deve ser aplicada. Então a
exceção à Lei da impenhorabilidade, como não foi revogada, deve ser aplicada.
Chegamos à conclusão de negar provimento ao recurso, levando em consideração,
em termos positivistas, o texto normativo:
Art. 3º A
impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal,
previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
VII - por obrigação
decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
Porém,
em tese, já que o conflito se dá entre normas de escalões diferentes, a norma
superior prevalece e o caso se resolve. Mas há uma sutileza complicadora. O
problema a ser examinado aqui, para entender a controvérsia pela ótica
positivista é: há, de fato, um choque entre normas de escalões diferenciados?
Uma vez que estamos considerando um princípio subjetivo que permeia a unidade
da Constituição como um todo, e não uma norma específica positivada, como
podemos tratar de conflito normativo neste caso?
Somando-se
a isso, ainda há a questão do julgamento do presente caso já está sendo feito
no último tribunal especial que procura realizar o controle de
constitucionalidade, o Superior Tribunal de Justiça.
Art. 102. Compete ao
Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e
julgar, originariamente:
a) a ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação
declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Logo,
se comprovado o choque entre normas, e prevalecendo a norma que, em tese, é de
escalão superior, a exceção à Lei da impenhorabilidade automaticamente seria,
automaticamente, revogada em nome do dispositivo superior hierarquicamente.
São-nos
apresentados dois problemas para definir a ótica positivista. O primeiro
questiona se os princípios constitucionais, como igualdade e liberdade, são
considerados normas, mesmo que sejam gerais, subjetivos e até mesmo, em muitas
vezes, não sendo positivados? Mesmo que tenhamos o Art. 5º da Constituição
Federal que enuncia ‘todos são iguais perante a lei’, não possuímos esse
princípio isonômico, subjetivo positivado quanto ao caso que nos é apresentado.
E para um positivista, como Kelsen, a regra deve ser levada, nas palavras de
Adrian Sgarbi como ‘tudo ou nada’.
Se
considerarmos, que mesmo assim, os princípios são normas, então estes
prevalecem sobre o Art. 3º, inciso VII da Lei 8.009/90. Caso não, e esta nos
parece ser a possibilidade mais plausível de acordo com o positivismo, logo,
não estamos diante de um conflito normativo e a exceção à Lei é valida e
aplicável. Isso ocorre pelo fato de um princípio jurídico não firmar uma
consequência jurídica precisa para um caso, também, preciso. E considerando
essa característica vital dos princípios normativos, a visão kelseniana, como
uma visão prioritariamente positivista, não aceitaria o preceito de um
princípio ser considerado norma.
O
segundo problema trata de perceber que a decisão tomada pelo STF para o caso,
automaticamente confirma a validade do artigo ou o revoga, o que fragiliza a
hipótese de ‘Enquanto, porém, não for revogada, [a lei] tem de ser considerada
válida’, já que este é o próprio mérito da questão presente. Ou seja, o STF não
pode aplicar o artigo simplesmente porque não houve revogação ainda, como
ocorre com os tribunais de primeira instância, já que o Supremo é o próprio
responsável para decidir a questão. Neste caso, Kelsen somente diz que este é o
órgão competente, como autoridade, para realizar o controle de
constitucionalidade e este deve ter a palavra final para tal, porém como tomar
uma devida decisão plausível, infelizmente, ainda nos é pouco definido.
Deixo, então, a resposta para a questão tratada acima.
Em
suma, para Kelsen, a resolução dos problemas normativos acaba recaindo nas mãos
da autoridade competente.
Perspectiva pós-positivista
Já
nessa perspectiva pós-positivista, tomaremos como ponto de partido, para uma maior
elucidação da questão, o ponto de vista de Ronald Dworkin.
A
perspectiva de Dworkin, como um grande representante do pós-positivismo, nos
introduz a ideia da validade dos princípios como ferramentas para a resolução
de problemas jurídicos. Não há, com isso, uma desvalorização da norma em si,
apenas uma complementação para uma maior gama de possibilidades dentro do
ordenamento jurídico.
Essa
linha de pensamento vê no positivismo clássico uma simplificação do que seria o
Direito e suas possibilidades de atuação. Dworkin irá afirmar que essa
simplificação se dá justamente pelo fato do positivismo descreve o Direito como
um conjunto de regras válidas ou inválidas de acordo com um critério de
pertencimento ao ordenamento. Outro problema do positivismo seria o afastamento
da moral, como algo diferente do Direito em si, promovendo a pouca preocupação
com o conteúdo de uma norma e muito mais com a validade desta dentro do
ordenamento.
O
Direito para Dworkin seria então, ‘um conjunto de regras jurídicas e de princípios
morais; princípios estes que não são remissíveis a um critério de validade como
o da regra de reconhecimento de [Herbert] Har ’. Os citados princípios seria
uma fonte alternativa do Direito para a resolução dos chamados, casos difíceis,
que não se adéquam perfeitamente a uma regra positivada.
Tendo
em vista esses critérios dworkinianos, podemos observar de antemão que, para o
pós-positivismo, os princípios constitucionais que permeiam o nosso ordenamento
brasileiro são aceitos sem muita oposição. Logo, teríamos de levar em
consideração um possível problema de inconstitucionalidade quando tratamos da
controvérsia dada, mesmo que seja um choque entre uma norma positivada e um
princípio subjetivo.
O que
leva a decisão, segundo Dworkin, é a escolha. O que ocorre é que existe a
possibilidade de existir mais de uma, ou até inúmeras, respostas plausíveis.
Dirá Dworkin:
É tão tolo quanto
arrogante pretender que exista, de algum modo latente na controvérsia, uma
única resposta certa. É mais sensato e realista admitir que, embora algumas
respostas possam estar evidentemente erradas, e alguns argumentos possam ser
nitidamente ruins, existe ainda assim um conjunto de respostas e de argumentos
que devemos reconhecer, desde qualquer ponto de vista objetivo ou neutro, como
igualmente bons.
Se
for assim, a escolha de um deles é apenas uma escolha e não uma decisão imposta
pela razão.
O
jurista irá desenvolver a ideia de que existe uma resposta para cada problema
jurídico, mas apenas se fossemos, como em sua metáfora, o ‘Juiz Hércules’,
possuidores de todo o conhecimento, todo o tempo para decidir, poderíamos
chegar à resposta totalmente adequada para a questão (theory that best fits and
justifies the law as a whole - law as integrity). Como, na realidade, não
contamos com essas ferramentas, poderão existir diversas respostas para a
questão, o que irá depender da interpretação.
Para
Dworkin, o direito é prática social dotada de finalidade, que não pode estar
desvinculada com a evolução cultural da própria sociedade. Por essa razão,
Dworkin estabelece seu entendimento da prática da interpretação, como sendo uma
interpretação construtiva. Para reportar a essa ideia, ele utiliza a metáfora
do romance em cadeia, pela qual a interpretação não seria propriamente invenção
e não seria subjetiva – não seria subjetiva no sentido de que as decisões não
surgem de uma tábula rasa, mas de pressupostos de um sistema; logo, as
interpretações são construídas em perspectiva moduladas.
Para
Dworkin não é possível nem desejável que se separem o Direito e a filosofia
política. Para os positivistas, o Direito e a Política são esferas
independentes, mesmo que articuladas. Para Dworkin, a orientação da filosofia
política não pode ser separada do Direito, porque a os princípios e as regras
do Direito são opções políticas, expressam melhor a finalidade da prática
social. Não se elinima o problema da divergência, mas passa a ser possível
chegar a uma resposta adequada (única resposta correta), que será a melhor
resposta possível.
Em
suma, a resposta escolhida para a solução da controvérsia deve ser aquela que
está mais bem interpretada e fundamentada. Adrian Sgarbi afirma:
Uma justificativa pode
ser melhor que a outra com base em duas dimensões diferentes: ela pode se
mostrar mais adequada, no sentido de que exige menos material considerado como
‘erros’, ou pode se mostrar uma justificativa moral política sólida.
A nossa posição
Uma
posição minoritária adotada pela magistratura atualmente é a de que a exceção à
Lei da impenhorabilidade dos bens de família viola o princípio constitucional
da isonomia. Esta é a posição que acreditamos ser mais convincente, seguindo a
linha de pensamento dos Ministros Eros Grau, Carlos Brito e Celso de Melo.
Primeiramente,
discordamos sobre a possibilidade de impenhorabilidade do bem de família já no
caso do locatário, uma vez que este exerceu seu direito à liberdade e por livre
e espontânea vontade assumiu um compromisso, testemunhando que possuiria
condições de honrar com seus compromissos. Como foi posto pelos Ministros que
se mostraram contra o provimento, se o fiador gozar do direito à
impenhorabilidade, este fato pode causar descrédito aos contratos de locação.
Porém, a nosso ver, a questão se inicia na própria promulgação da Lei 8.009/90,
que já abre precedentes para que se desconfie do próprio locatário. Se o fiador
pode ser desonesto ao afirmar que pode honrar com um compromisso sendo que não
pode, o mesmo ocorre com o locatário.
Porém,
uma vez que a lei se encontra em vigor, não faz mais sentido em levantar a
questão da desconfiança, uma vez que esta deveria ter sido tratada logo num
processo de legislação, já que a desconfiança também pode ser proveniente da
conduta do próprio locatário. A análise que fazemos aqui não é mais se a Lei de
fato faz justiça ou não, mas o porquê de se dar, ao locatário e ao fiador,
tratamentos diferenciados. O Problema da isonomia reside no fato da fiança ser
contrato acessório, que não pode trazer mais obrigações do que o contrato
principal que é o de locação. Uma vez que se protege o direito à moradia do
detentor de obrigação contratual principal, não faz sentido não oferecer a
mesma garantia ao indivíduo que possui um papel secundário.
Outro
fator que contribui para essa visão é fato das obrigações de ambos, locatário e
fiador, possuirem a mesma natureza jurídica: o contrato de locação. A função
social dos contratos encontra fundamento na função social da propriedade, que
deve ser concebida em sentido amplo. A isonomia é tida aqui como um caminho
para a manutenção do direito à moradia. Se existe a isonomia entre locatário e
fiador, ambos tem seu direito resguardado pela Lei.
Além
disso, o argumento utilizado pelo Ministro Cezar Peluso, o qual evidencia o
possível problema de se afetar o mercado e privar o direito à moradia em maior
escala, nos parece bastante hipotético, uma vez que não temos fonte alguma que
possa embasar esse tipo de argumento. Pode ser que afete o mercado, pode ser
que não. Dificilmente podemos tomar uma posição baseada em um argumento
duvidoso frente a um argumento sólido como o da violação da isonomia.
Bibliografia
Fontes primárias
RE
407.688-8/SP
Constituição
Federal
Lei
8.009 de 1990
Fontes Doutrinárias
FERRAZ
JR., Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, decisão e
dominação. 2ª Edição - São Paulo: Atlas, 1994.
MACCORMICK,
Neil. Retórica e o Estado de Direito. São Paulo: Elsevir, 2008
SGARBI,
Adrian. Clássicos da teoria do Direito. 2ª edição - Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2009.
KELSEN,
Hans. Teoria Pura do Direito. 8ª edição – São Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2009.
DWORKIN,
Ronald. Levando os Direitos à Sério. 1ª edição – São Paulo: Editora Martins
Fontes, 2002.
SAENGER,
Glaucia Fernandes Paiva. Ensaio sobre o pós-positivismo jurídico: terceira via
ou continuidade das escolas jusnaturalista e juspositivista? Jus
Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3209, 14 abr. 2012. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/21507>.
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