segunda-feira, 16 de novembro de 2015

TST: DESVIO DE FUNÇÃO - EMPRESA PÚBLICA - DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS

SbDI-1
JOD/vm/fv
1. À luz da diretriz perfilhada na O.J. nº 125 da SbDI-1 do TST, faz jus a diferenças salariais decorrentes de desvio de função empregado de empresa pública, auxiliar de informática, que, cedido para a União, prestava serviços na Receita Federal e lá desempenhava atribuições próprias àquelas desenvolvidas por servidores estatutários ocupantes do cargo de técnico do tesouro nacional.
2. Uma vez que não se busca reenquadramento funcional, mas a observância do critério da isonomia, as disposições dos incisos II e XIII do artigo 37 da Constituição Federal não obstam o acolhimento da pretensão de diferenças salariais, por desvio de função. Negar ao empregado o direito de contraprestação pecuniária pelos serviços efetivamente prestados em desvio de função implicaria enriquecimento ilícito da Administração Pública. Precedentes do STF e da SbDI-1 do TST.
3. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento.
 
Inconformado, o SERPRO interpõe os presentes embargos à SBDI-1, sustentando, fundamentalmente, que o recurso de revista merecia conhecimento, incorrendo em má aplicação das Súmulas 23 e 296, I, do TST, sendo certo ainda que a Turma validou a decisão regional com fulcro na Orientação Jurisprudencial 125 da SBDI-1 do TST. Argumenta que não há como ser aplicado o entendimento consubstanciado no referido verbete, uma vez que o Reclamante é empregado do SERPRO e pleiteia as diferenças salariais decorrentes do desvio funcional pelo exercício das funções de Técnico do Tesouro Nacional, cargo regido pelo regime estatutário, não havendo de se falar em equiparação entre regimes jurídicos distintos, a teor dos precedentes transcritos (fls. 560-569).
Não foi apresentada impugnação aos embargos, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho."
Eis o relatório aprovado em sessão.
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos pertinentes aos embargos.
1.1. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. EMPREGADA DE ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA (SERPRO). DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE SERVIDOR PÚBLICO STRICTU SENSU — "TÉCNICO DA RECEITA FEDERAL"
Discute-se se faz jus a diferenças salariais decorrentes de desvio de função empregado público do SERPRO, auxiliar de informática, que, cedido para a União, prestava serviços na Receita Federal e lá desempenhava atribuições próprias àquelas desenvolvidas por servidores estatutários ocupantes do cargo de técnico do tesouro nacional.
O TRT da 9ª Região reformou a r. sentença para acolher o pedido de diferenças salariais oriundas do incontroverso desvio de função.
A propósito, registrou o v. acórdão regional:
"As provas documentais confirmam a tese do autor inclusive por apresentar indícios do exercício de cargo com maior responsabilidade, sendo que em várias oportunidades foram encaminhados documentos à Receita Federal, e aos seus cuidados para as devidas providências. Neste sentido, os documentos de fls. 12/13 e 36/37. Menciono também dos documentos de fls. 52, 62, 75/77, 100/102, 119/120, que demonstram a participação do autor na realização de leilões.
Prova testemunhal não foi produzida. Porém, a partir dos depoimentos dos representantes das rés, produzidos nestes autos, e também na prova admitida como emprestada (fls. 338/339 e 344/345, respectivamente), ficou elucidado que o autor, entre outras funções, também participou dos leilões e das ‘blitz’ relativas à repressão ao contrabando.
 Embora contratado para exercer o cargo de auxiliar de informática, concluo que o autor desempenhava atribuições pertinentes ao cargo dos TTN's, inclusive, firmando documentos. Ressalte-se que não há nos autos elementos demonstrando a existência de diferenças entre as atribuições do cargo de TTN e aquelas elencadas na inicial, encargo probatório das rés.
 (...)
As atuais mudanças nas formas de produção e de divisão do trabalho, incluindo nelas o fenômeno da terceirização tem sido utilizadas como meios de fragmentar a solidez desse princípio. Contudo, não se pode anuir com semelhante propósito cabendo ao Poder Judiciário a tarefa de garantir que trabalhadores laborando em condições iguais, em atividades que aproveitam o mesmo empregador, tenham a mesma remuneração.
No caso, os réus cogitam de óbices por não se tratarem - SERPRO e União Federal - de mesmo empregador. Ainda, óbice quanto à forma legal imposta para ingresso no serviço publico. Não há, todavia, os obstáculos apontados. Embora os réus não se tratem formalmente de mesmo empregador, o fato é que a União Federal beneficiou-se diretamente da força de trabalho, intermediada pelo SERPRO. A via do concurso público foi preterida pela própria União Federal, não lhe sendo dado invocar tal omissão como óbice para assegurar ao autor os mesmos direitos assegurados aos TTN.
Aplicável, analogicamente, ao caso, o disposto no art. 12, ‘a’ da Lei n° 6.019/74, que disciplina a relação entre trabalhador cedido por interposta empresa e o tomador dos serviços, no aspecto da remuneração aplicável:
(...)
O SERPRO é ‘empresa pública federal, vinculada ao Ministério da Fazenda’ (fl. 255), que contratou o autor, cedendo-o imediatamente à União Federal. Indeferir o pleito significaria permitir que as rés se locupletassem indevidamente dos serviços prestados, pois a formalização do contrato, da maneira como ocorreu, visou apenas contornar aspectos administrativos do oferecimento do concurso público, que não se concretizou. Constatado que na prática o autor desempenhou funções idênticas as dos TTN, e em face do princípio da primazia da realidade, que rege o direito individual do trabalho e demais aspectos já abordados, é de se acolher o pedido’."
A Eg. Segunda Turma do TST, mediante acórdão da lavra do Exmo. Ministro José Simpliciano Fernandes, não conheceu do recurso de revista interposto pelo SERPRO quanto ao tema "desvio de função — equivalência salarial — empregados do SERPRO — Técnicos do Tesouro Nacional", ante a incidência das Súmulas nºs 23 e 296 do TST:
"Aduz o Reclamado que seria inviável o reconhecimento de isonomia salarial de empregado celetista do SERPRO com Técnicos do Tesouro Nacional, servidores públicos da União. Junta arestos.
Contudo, os arestos juntados são genéricos, e não abordam todas as particularidades do caso discutido pelo Tribunal Regional, aplicando-se os óbices das Súmulas 23 e 296 do TST." (fl. 540-verso)
De igual sorte, a Eg. Segunda Turma do TST não conheceu do recurso de revista da União, no particular, ao seguinte entendimento:
"De acordo com o disposto no art. 37, II e § 2º, da Constituição, o provimento de cargos públicos exige prévia aprovação em concurso público, motivo pelo qual é vedado ao Judiciário promover o reenquadramento de empregados públicos. Contudo, em se constatando o desvio de função, faz jus o trabalhador às diferenças salariais, o que não macula o dispositivo anteriormente citado.
Este é o entendimento adotado na OJ 125 da SBDI-1 desta Corte, que dispõe:
DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.
Óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT.
Citem-se precedentes desta Corte: (...)"
Nos presentes embargos (fls. 560/569), o SERPRO, em primeiro lugar, insurge-se contra o não conhecimento de seu recurso de revista. Nesse tópico, aponta contrariedade às Súmulas nºs 23 e 296 do TST.
No tocante ao tema de mérito, o ora Embargante aponta contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI1, por má aplicação, e transcreve arestos.
Anoto, em princípio, que é inócuo o exame das arguições de contrariedade às Súmulas nºs 23 e 296 do TST. Muito embora a Eg. Segunda Turma não haja conhecido do recurso de revista do SERPRO, ante a inespecificidade dos arestos cotejados, a questão de mérito controvertida foi efetivamente devolvida à SbDI-1, na medida em que a Eg. Segunda Turma, ao não conhecer do recurso de revista da União, expendeu tese jurídica de mérito quanto à inexistência de contrariedade à O.J. nº 125.
Penso que o segundo aresto transcrito (fls. 567/568) autoriza o conhecimento dos embargos.
Referido julgado, proveniente da Sexta Turma do TST, confere interpretação diversa à adotada pela Eg. Segunda Turma no que tange à diretriz da O.J. nº 125 e à norma do artigo 37, II, da Constituição Federal: reconhece desvio de função de empregado submetido ao regime celetista, relativamente a cargo inerente ao regime estatutário.
Eis o teor da ementa do referido aresto:
"A OJ/125/SBDI-1/TST, ao estabelecer que (...), não abrange situações em que as diferenças salariais são pretendidas em relação a regime jurídico distinto daquele em que se insere o Reclamante. Isso porque os regimes jurídicos celetista e estatutário não se comunicam, sendo as normas e princípios inerentes a cada um incompatíveis. (...). O acolhimento do pleito de diferenças salariais nesta hipótese representaria uma forma indireta de propiciar ao celetista acesso aos benefícios específicos dos servidores estatutários, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, sobretudo a Constituição Federal que, no art. 37, II, prevê que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso, o que preserva os princípios da administração pública enfatizados no caput desse mesmo dispositivo: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência."
Conheço, pois, dos embargos, por divergência jurisprudencial.
2. MÉRITO DOS EMBARGOS
Cediço que, à luz do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1998, ninguém pode ser admitido, ou obter reenquadramento no serviço público, sem prévia aprovação em concurso público.
O que se discute, na espécie, todavia, é a observância do critério da isonomia. Não se pretende obter reenquadramento, mas isonomia de tratamento salarial entre empregado de ente público, Administração Indireta, SERPRO, e servidor estatutário.
Nessas circunstâncias, à luz da Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI1, entendo que o Autor faz jus aos salários decorrentes do desvio de função. Até porque se afigura juridicamente inviável devolver-se a força de trabalho despendida em proveito da Administração Pública, que sujeitou o empregado a um salário inferior àquele devido a servidor público estatutário, para o desempenho do mesmo ofício, em flagrante discriminação salarial.
Aplica-se, na espécie, mutatis mutandis, o mesmo raciocínio adotado por esta Eg. Seção na edição da Orientação Jurisprudencial nº 383. Aludida O.J., como se recorda, mesmo afastando a hipótese de formação de relação de emprego com a Administração Pública e desde que presente a igualdade de funções, reconhece o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas asseguradas àqueles contratados pelo ente público tomador dos serviços, em face do princípio da isonomia.
Anoto, ainda, que, a meu sentir, a norma contida no inciso XIII do artigo 37 da Constituição Federal, ao vedar a equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de pessoal do serviço público, não obsta o acolhimento da pretensão de diferenças salariais por desvio de função. O SERPRO não constitui propriamente pessoa jurídica de direito público, mas empresa estatal. Ademais, como já ressaltado, não se busca reenquadramento funcional, mas a observância do critério da isonomia.
A propósito, bem anotou o Eg. Regional ao registrar que "o SERPRO é empresa pública federal, vinculada ao Ministério da Fazenda, que contratou o autor, cedendo-o imediatamente à União Federal" (grifo nosso).
Em semelhante contexto, mesmo sem se reconhecer a existência de vínculo empregatício ou administrativo com a União, por expressa vedação do artigo 37, II, da Constituição Federal, negar ao Reclamante o direito de contraprestação pecuniária pelos serviços efetivamente prestados em desvio de função implicaria enriquecimento ilícito da Administração Pública.
Nesse sentido há diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. I - O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. Precedentes. II - Agravo regimental improvido."
(RE 481660 AgR, Relator:  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 17/10/2006, DJ 10-11-2006 PP-00054 EMENT VOL-02255-05 PP-00900 RT v. 96, n. 857, 2007, p. 188-190; grifamos)
 
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ‘o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado’ (AI 339.234-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence). Outros precedentes: RE 191.278, RE 222.656, RE 314.973-AgR, AI 485.431-AgR, AI 516.622-AgR, e REs 276.228, 348.515 e 442.965. Agravo regimental desprovido."
(RE 433578 AgR, Relator:  Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 13/6/2006, DJ 27-10-2006 PP-00047 EMENT VOL-02253-05 PP-00811)
 
"DESVIO DE FUNÇÃO - CONSEQUÊNCIA REMUNERATÓRIA - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - AFASTAMENTO. O sistema da Constituição Federal obstaculiza o enriquecimento sem causa, especialmente o do Estado. Longe fica de vulnerar a Carta Política acórdão que, diante de desvio de função, implica o reconhecimento do direito à percepção, como verdadeira indenização, do valor maior, sem estampar enquadramento no cargo, para o que seria indispensável o concurso público."
(RE 275840, Relator:  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Relator p/ Acórdão:  Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 6/3/2001, DJ 1-6-2001 PP-00091 EMENT VOL-02033-06 PP-01166)
 
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - MATÉRIA TRABALHISTA - SERVIDOR PÚBLICO - DESVIO DE FUNÇÃO - REENQUADRAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA DAS REMUNERAÇÕES, SOB PENA DE INACEITÁVEL ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO PODER PÚBLICO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO."
(AI 281111 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-030 DIVULG 18-2-2010 PUBLIC 19-2-2010 EMENT VOL-02390-02 PP-00370)
 
"O inciso XIII do art. 37 da Constituição veda a equiparação ou vinculação entre a remuneração de dois cargos, não a percepção dos vencimentos de um deles pela circunstância de haver o servidor exercido as funções correspondentes."
(RE 222656, Relator(a):  Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 29/6/1999, DJ 16-6-2000 PP-00039 EMENT VOL-01995-03 PP-00497)
Pondero, ainda, que o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal é o mesmo, no tocante à interpretação conferida à norma do inciso XIII do artigo 37 da Constituição Federal, também nas hipóteses em que o desvio de função dá-se em relação a regimes jurídicos diversos: celetista e estatutário.
É o que se depreende do acórdão proferido no julgamento do Recurso Extraordinário nº 222.656-0 PR, da lavra do Exmo. Ministro Octavio Gallotti. No caso mencionado, em processo oriundo da SbDI-1 do TST, discutia-se o direito a diferenças salariais, por desvio de função, de empregada que, embora contratada para exercer a função de "Auxiliar Operacional de Serviços Diversos", desempenhava a função de "Agente Administrativo" do extinto Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social — INAMPS.
Assim decidiu o STF, na oportunidade:
"O inciso XIII do art. 37 da Constituição veda a equiparação ou vinculação entre a remuneração de dois cargos, não a percepção dos vencimentos de um deles pela circunstância de haver o servidor exercido as funções correspondentes."
(RE 222656, Relator(a):  Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 29/6/1999, DJ 16-6-2000 PP-00039 EMENT VOL-01995-03 PP-00497)
 
No âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, há pelo menos um precedente desta Eg. Seção no mesmo sentido, da lavra do Exmo. Ministro Augusto César de Carvalho, em que não se divisou contrariedade à O.J. nº 125 da SbDI1:
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. EMPREGADO DO SERPRO QUE LABORAVA PARA A SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. CONTRARIEDADE À SÚMULA 296, I, DO TST. IMPOSSIBILIDADE. CONTRARIEDADE À OJ 125 DA SBDI-1 DO TST E DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADAS. Trata-se de apelo submetido à regência da Lei 11.496/2007, a qual restringiu o conhecimento do recurso de embargos à demonstração de dissenso pretoriano. Logo, inviável o exame do acerto da Turma na apreciação dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, sob pena de se reconhecer violação de lei (no caso, o art. 896 da CLT), hipótese não mais prevista na nova redação do art. 894 da CLT. Portanto, resta incabível o conhecimento do apelo por contrariedade a súmula de natureza processual (296 do TST), salvo dissonância expressa e declarada na decisão embargada, exceção não verificada no presente caso. De outra parte, não se caracteriza a alegada contrariedade à Orientação Jurisprudencial 125 da SBDI-1 do TST, por má-aplicação, uma vez que a decisão embargada levou em consideração o registro regional no sentido de que comprovado o desvio funcional por prova oral e documental, transcrevendo precedentes da Corte no mesmo sentido. Por fim, os arestos apresentados a confronto não viabilizam o conhecimento do apelo, dada a inespecificidade. Todos os quatro modelos transcritos tratam da impossibilidade de deferimento das diferenças salariais por isonomia, em razão da diversidade do regime jurídico de contratação do autor (CLT) e da atividade desempenhada (Lei 8.112/90). E essa tese não foi efetivamente enfrentada pela Turma julgadora, conquanto tenha constado do relatório do acórdão embargado. Ademais, os modelos não espelham os demais óbices e fundamentos adotados pela Turma, quais sejam, incidência das Súmulas 126 e 296, I, e da OJ 125 da SBDI-1 do TST, afastamento da tese de violação dos arts. 5º, V, 37, II e § 2º, da Constituição Federal e 461 da CLT. Óbice da Súmula 296, I, do TST. Recurso de embargos não conhecido." (EEDRR-125100-23.2002.5.02.0063 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 16/2/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 2/3/2012; grifamos)
Impende ressaltar que, na espécie, não se configurou má-fé do Reclamante de modo a ilidir a responsabilidade da Administração Pública por suposto ato praticado em fraude ao direito.
Em conclusão: a Eg. Segunda Turma do TST, ao manter a condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de inequívoco desvio de função, aplicou corretamente a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial nº 125 da Eg. SBDI1.
Nego provimento aos embargos, portanto.
Brasília, 22 de Maio de 2014.
 
 
Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)
JOÃO ORESTE DALAZEN
Ministro Redator Designado



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