SbDI-1
JOD/vm/fv
1. À luz da diretriz perfilhada na O.J. nº 125 da SbDI-1 do TST,
faz jus a diferenças salariais decorrentes de desvio de função empregado de
empresa pública, auxiliar de informática, que, cedido para a União, prestava
serviços na Receita Federal e lá desempenhava atribuições próprias àquelas
desenvolvidas por servidores estatutários ocupantes do cargo de técnico do
tesouro nacional.
2. Uma vez que não se busca reenquadramento funcional, mas a
observância do critério da isonomia, as disposições dos incisos II e XIII do
artigo 37 da Constituição Federal não obstam o acolhimento da pretensão de
diferenças salariais, por desvio de função. Negar ao empregado o direito de contraprestação pecuniária pelos
serviços efetivamente prestados em desvio de função implicaria enriquecimento
ilícito da Administração Pública. Precedentes do STF e da SbDI-1 do TST.
3. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a
que se nega provimento.
Inconformado, o
SERPRO interpõe os presentes embargos à SBDI-1, sustentando, fundamentalmente,
que o recurso de revista merecia conhecimento, incorrendo em má aplicação das
Súmulas 23 e 296, I, do TST, sendo certo ainda que a Turma validou a decisão regional
com fulcro na Orientação Jurisprudencial 125 da SBDI-1 do TST. Argumenta que
não há como ser aplicado o entendimento consubstanciado no referido verbete,
uma vez que o Reclamante é empregado do SERPRO e pleiteia as diferenças
salariais decorrentes do desvio funcional pelo exercício das funções de Técnico
do Tesouro Nacional, cargo regido pelo regime estatutário, não havendo de se
falar em equiparação entre regimes jurídicos distintos, a teor dos precedentes
transcritos (fls. 560-569).
Não foi apresentada
impugnação aos embargos, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério
Público do Trabalho."
Eis o relatório aprovado em sessão.
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de
admissibilidade, passo ao exame dos específicos pertinentes aos embargos.
1.1. DIFERENÇAS
SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. EMPREGADA DE ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
INDIRETA (SERPRO). DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE SERVIDOR PÚBLICO STRICTU
SENSU — "TÉCNICO DA RECEITA FEDERAL"
Discute-se
se faz jus a diferenças salariais decorrentes de desvio de função empregado
público do SERPRO, auxiliar de informática, que, cedido para a União, prestava
serviços na Receita Federal e lá desempenhava atribuições próprias àquelas
desenvolvidas por servidores estatutários ocupantes do cargo de técnico do
tesouro nacional.
O TRT da 9ª Região reformou a r. sentença para acolher o pedido de diferenças
salariais oriundas do incontroverso
desvio de função.
A propósito, registrou o v. acórdão
regional:
"As provas documentais confirmam a tese do autor
inclusive por apresentar indícios do exercício de cargo com maior
responsabilidade, sendo que em várias oportunidades foram encaminhados
documentos à Receita Federal, e aos seus cuidados para as devidas providências.
Neste sentido, os documentos de fls. 12/13 e 36/37. Menciono também dos
documentos de fls. 52, 62, 75/77, 100/102, 119/120, que demonstram a
participação do autor na realização de leilões.
Prova testemunhal não foi produzida. Porém, a partir
dos depoimentos dos representantes das rés, produzidos nestes autos, e também
na prova admitida como emprestada (fls. 338/339 e 344/345, respectivamente),
ficou elucidado que o autor, entre outras funções, também participou dos
leilões e das ‘blitz’ relativas à repressão ao contrabando.
Embora
contratado para exercer o cargo de auxiliar de informática, concluo que o autor
desempenhava atribuições pertinentes ao cargo dos TTN's, inclusive, firmando
documentos. Ressalte-se que não há
nos autos elementos demonstrando a existência de diferenças entre as
atribuições do cargo de TTN e aquelas elencadas na inicial, encargo probatório
das rés.
(...)
As
atuais mudanças nas formas de produção e de divisão do trabalho, incluindo
nelas o fenômeno da terceirização tem sido utilizadas como meios de fragmentar
a solidez desse princípio. Contudo, não se pode anuir com semelhante propósito
cabendo ao Poder Judiciário a tarefa de garantir que trabalhadores laborando em
condições iguais, em atividades que aproveitam o mesmo empregador, tenham a
mesma remuneração.
No
caso, os réus cogitam de óbices por não se tratarem - SERPRO e União Federal -
de mesmo empregador. Ainda, óbice quanto à forma legal imposta para ingresso no
serviço publico. Não há, todavia, os obstáculos apontados. Embora os réus não
se tratem formalmente de mesmo empregador, o fato é que a União Federal
beneficiou-se diretamente da força de trabalho, intermediada pelo SERPRO. A via
do concurso público foi preterida pela própria União Federal, não lhe sendo
dado invocar tal omissão como óbice para assegurar ao autor os mesmos direitos
assegurados aos TTN.
Aplicável,
analogicamente, ao caso, o disposto no art. 12, ‘a’ da Lei n° 6.019/74, que
disciplina a relação entre trabalhador cedido por interposta empresa e o
tomador dos serviços, no aspecto da remuneração aplicável:
(...)
O SERPRO é ‘empresa pública federal,
vinculada ao Ministério da Fazenda’ (fl. 255), que contratou o autor, cedendo-o
imediatamente à União Federal. Indeferir o pleito
significaria permitir que as rés se locupletassem indevidamente dos serviços
prestados, pois a formalização do contrato, da maneira como ocorreu, visou
apenas contornar aspectos administrativos do oferecimento do concurso público,
que não se concretizou. Constatado que na prática o autor desempenhou funções
idênticas as dos TTN, e em face do princípio da primazia da realidade, que rege
o direito individual do trabalho e demais aspectos já abordados, é de se
acolher o pedido’."
A Eg. Segunda Turma do TST, mediante
acórdão da lavra do Exmo. Ministro José Simpliciano Fernandes, não conheceu do recurso
de revista interposto pelo SERPRO
quanto ao tema "desvio de função — equivalência salarial — empregados do
SERPRO — Técnicos do Tesouro Nacional", ante a incidência das Súmulas nºs
23 e 296 do TST:
"Aduz
o Reclamado que seria inviável o reconhecimento de isonomia salarial de
empregado celetista do SERPRO com Técnicos do Tesouro Nacional, servidores
públicos da União. Junta arestos.
Contudo,
os arestos juntados são genéricos, e não abordam todas as particularidades do
caso discutido pelo Tribunal Regional, aplicando-se os óbices das Súmulas 23 e
296 do TST." (fl. 540-verso)
De igual sorte, a Eg. Segunda Turma do
TST não conheceu do recurso de revista da União,
no particular, ao seguinte entendimento:
"De
acordo com o disposto no art. 37, II e § 2º, da Constituição, o provimento de
cargos públicos exige prévia aprovação em concurso público, motivo pelo qual é
vedado ao Judiciário promover o reenquadramento de empregados públicos.
Contudo, em se constatando o desvio de função, faz jus o trabalhador às
diferenças salariais, o que não macula o dispositivo anteriormente citado.
Este
é o entendimento adotado na OJ 125 da SBDI-1 desta Corte, que dispõe:
‘DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. O
simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento,
mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função
haja iniciado antes da vigência da CF/1988.’
Óbice
da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT.
Citem-se
precedentes desta Corte: (...)"
Nos presentes embargos (fls. 560/569), o
SERPRO, em primeiro lugar,
insurge-se contra o não conhecimento de seu recurso de revista. Nesse tópico,
aponta contrariedade às Súmulas nºs 23 e 296 do TST.
No tocante ao tema de mérito, o ora
Embargante aponta contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI1,
por má aplicação, e transcreve arestos.
Anoto, em princípio, que é inócuo o
exame das arguições de contrariedade às Súmulas nºs 23 e 296 do TST. Muito
embora a Eg. Segunda Turma não haja conhecido do recurso de revista do SERPRO,
ante a inespecificidade dos arestos cotejados, a questão de mérito
controvertida foi efetivamente devolvida à SbDI-1, na medida em que a Eg.
Segunda Turma, ao não conhecer do recurso de revista da União, expendeu tese
jurídica de mérito quanto à inexistência de contrariedade à O.J. nº 125.
Penso que o segundo aresto transcrito
(fls. 567/568) autoriza o conhecimento dos embargos.
Referido julgado, proveniente da Sexta
Turma do TST, confere interpretação
diversa à adotada pela Eg. Segunda Turma no que tange à diretriz da O.J. nº
125 e à norma do artigo 37, II, da Constituição Federal: reconhece desvio de
função de empregado submetido ao regime celetista, relativamente a cargo
inerente ao regime estatutário.
Eis o teor da ementa do referido aresto:
"A
OJ/125/SBDI-1/TST, ao estabelecer que (...), não abrange situações em que as
diferenças salariais são pretendidas em relação a regime jurídico distinto
daquele em que se insere o Reclamante. Isso porque os regimes jurídicos
celetista e estatutário não se comunicam, sendo as normas e princípios
inerentes a cada um incompatíveis. (...). O acolhimento do pleito de diferenças
salariais nesta hipótese representaria uma forma indireta de propiciar ao
celetista acesso aos benefícios específicos dos servidores estatutários, o que
é vedado pelo ordenamento jurídico, sobretudo a Constituição Federal que, no
art. 37, II, prevê que a investidura em cargo ou emprego público depende de
prévia aprovação em concurso, o que preserva os princípios da administração
pública enfatizados no caput desse
mesmo dispositivo: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência."
Conheço,
pois, dos embargos, por divergência jurisprudencial.
2. MÉRITO DOS EMBARGOS
Cediço que, à luz do artigo 37, inciso
II, da Constituição Federal de 1998, ninguém pode ser admitido, ou obter reenquadramento
no serviço público, sem prévia aprovação em concurso público.
O que se discute, na espécie, todavia, é
a observância do critério da isonomia. Não se pretende obter reenquadramento,
mas isonomia de tratamento salarial entre empregado de ente público,
Administração Indireta, SERPRO, e servidor estatutário.
Nessas circunstâncias, à luz da
Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI1, entendo que o Autor faz jus aos
salários decorrentes do desvio de função. Até porque se afigura juridicamente
inviável devolver-se a força de trabalho despendida em proveito da
Administração Pública, que sujeitou o empregado a um salário inferior àquele devido
a servidor público estatutário, para o desempenho do mesmo ofício, em flagrante
discriminação salarial.
Aplica-se, na espécie, mutatis mutandis, o mesmo raciocínio
adotado por esta Eg. Seção na edição da Orientação Jurisprudencial nº 383.
Aludida O.J., como se recorda, mesmo afastando a hipótese de formação de relação
de emprego com a Administração Pública e desde que presente a igualdade de
funções, reconhece o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas
trabalhistas asseguradas àqueles contratados pelo ente público tomador dos
serviços, em face do princípio da isonomia.
Anoto, ainda, que, a meu sentir, a norma
contida no inciso XIII do artigo 37 da Constituição Federal, ao vedar a
equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de
pessoal do serviço público, não obsta o acolhimento da pretensão de diferenças
salariais por desvio de função. O
SERPRO não constitui propriamente pessoa jurídica de direito público, mas
empresa estatal. Ademais, como já ressaltado, não se busca reenquadramento
funcional, mas a observância do critério da isonomia.
A propósito, bem anotou o Eg. Regional
ao registrar que "o SERPRO é empresa
pública federal, vinculada ao Ministério da Fazenda, que contratou o autor,
cedendo-o imediatamente à União
Federal" (grifo nosso).
Em semelhante contexto, mesmo sem se
reconhecer a existência de vínculo empregatício ou administrativo com a União,
por expressa vedação do artigo 37, II, da Constituição Federal, negar ao
Reclamante o direito de contraprestação pecuniária pelos serviços efetivamente
prestados em desvio de função implicaria enriquecimento ilícito da
Administração Pública.
Nesse sentido há diversos precedentes do
Supremo Tribunal Federal:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. I - O servidor
público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode
ser reenquadrado, mas tem direito ao
recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos
do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. Precedentes. II - Agravo
regimental improvido."
(RE 481660 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma,
julgado em 17/10/2006, DJ 10-11-2006 PP-00054 EMENT VOL-02255-05 PP-00900 RT v.
96, n. 857, 2007, p. 188-190; grifamos)
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988. IMPOSSIBILIDADE
DE REENQUADRAMENTO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. Consoante a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ‘o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988
não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de
receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de
enriquecimento sem causa do Estado’ (AI 339.234-AgR, Relator Ministro
Sepúlveda Pertence). Outros precedentes: RE 191.278, RE 222.656, RE
314.973-AgR, AI 485.431-AgR, AI 516.622-AgR, e REs 276.228, 348.515 e 442.965.
Agravo regimental desprovido."
(RE 433578 AgR, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma,
julgado em 13/6/2006, DJ 27-10-2006 PP-00047 EMENT VOL-02253-05 PP-00811)
"DESVIO DE FUNÇÃO - CONSEQUÊNCIA REMUNERATÓRIA -
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - AFASTAMENTO. O sistema da Constituição Federal
obstaculiza o enriquecimento sem causa, especialmente o do Estado. Longe fica
de vulnerar a Carta Política acórdão que, diante de desvio de função, implica o
reconhecimento do direito à percepção, como verdadeira indenização, do valor
maior, sem estampar enquadramento no cargo, para o que seria indispensável o
concurso público."
(RE 275840, Relator: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Relator p/ Acórdão:
Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 6/3/2001, DJ 1-6-2001 PP-00091
EMENT VOL-02033-06 PP-01166)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - MATÉRIA TRABALHISTA - SERVIDOR
PÚBLICO - DESVIO DE FUNÇÃO - REENQUADRAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - DIREITO AO
RECEBIMENTO DA DIFERENÇA DAS REMUNERAÇÕES, SOB PENA DE INACEITÁVEL
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO PODER PÚBLICO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO."
(AI 281111 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
julgado em 15/12/2009, DJe-030 DIVULG 18-2-2010 PUBLIC 19-2-2010 EMENT
VOL-02390-02 PP-00370)
"O inciso XIII do art. 37 da Constituição veda a equiparação
ou vinculação entre a remuneração de dois cargos, não a percepção dos
vencimentos de um deles pela circunstância de haver o servidor exercido as
funções correspondentes."
(RE 222656, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma,
julgado em 29/6/1999, DJ 16-6-2000 PP-00039 EMENT VOL-01995-03 PP-00497)
Pondero, ainda, que o entendimento sufragado
pelo Supremo Tribunal Federal é o mesmo, no tocante à interpretação conferida à
norma do inciso XIII do artigo 37 da Constituição Federal, também nas hipóteses
em que o desvio de função dá-se em relação a regimes jurídicos diversos:
celetista e estatutário.
É o que se depreende do acórdão
proferido no julgamento do Recurso Extraordinário nº 222.656-0 PR, da lavra do
Exmo. Ministro Octavio Gallotti. No caso mencionado, em processo oriundo da SbDI-1 do TST, discutia-se o direito a
diferenças salariais, por desvio de função, de empregada que, embora contratada para exercer a função de
"Auxiliar Operacional de Serviços Diversos", desempenhava a função de
"Agente Administrativo" do extinto Instituto Nacional de Assistência
Médica da Previdência Social — INAMPS.
Assim decidiu o STF, na oportunidade:
"O inciso XIII do art. 37 da Constituição veda a equiparação
ou vinculação entre a remuneração de dois cargos, não a percepção dos
vencimentos de um deles pela circunstância de haver o servidor exercido as
funções correspondentes."
(RE 222656, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira
Turma, julgado em 29/6/1999, DJ 16-6-2000 PP-00039 EMENT VOL-01995-03 PP-00497)
No âmbito do Tribunal Superior do
Trabalho, há pelo menos um precedente desta Eg. Seção no mesmo sentido, da
lavra do Exmo. Ministro Augusto César de Carvalho, em que não se divisou
contrariedade à O.J. nº 125 da SbDI1:
"RECURSO
DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. DIFERENÇAS
SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. EMPREGADO DO SERPRO QUE LABORAVA PARA A SECRETARIA
DA RECEITA FEDERAL. CONTRARIEDADE À SÚMULA 296, I, DO TST. IMPOSSIBILIDADE.
CONTRARIEDADE À OJ 125 DA SBDI-1 DO TST
E DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADAS. Trata-se de apelo submetido
à regência da Lei 11.496/2007, a qual restringiu o conhecimento do recurso de
embargos à demonstração de dissenso pretoriano. Logo, inviável o exame do
acerto da Turma na apreciação dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade
do recurso de revista, sob pena de se reconhecer violação de lei (no caso, o
art. 896 da CLT), hipótese não mais prevista na nova redação do art. 894 da
CLT. Portanto, resta incabível o conhecimento do apelo por contrariedade a
súmula de natureza processual (296 do TST), salvo dissonância expressa e
declarada na decisão embargada, exceção não verificada no presente caso. De outra parte, não se caracteriza a
alegada contrariedade à Orientação Jurisprudencial 125 da SBDI-1 do TST, por
má-aplicação, uma vez que a decisão embargada levou em consideração o registro
regional no sentido de que comprovado o desvio funcional por prova oral e
documental, transcrevendo precedentes da Corte no mesmo sentido. Por fim,
os arestos apresentados a confronto não viabilizam o conhecimento do apelo,
dada a inespecificidade. Todos os quatro modelos transcritos tratam da
impossibilidade de deferimento das diferenças salariais por isonomia, em razão
da diversidade do regime jurídico de contratação do autor (CLT) e da atividade
desempenhada (Lei 8.112/90). E essa tese não foi efetivamente enfrentada pela
Turma julgadora, conquanto tenha constado do relatório do acórdão embargado.
Ademais, os modelos não espelham os demais óbices e fundamentos adotados pela
Turma, quais sejam, incidência das Súmulas 126 e 296, I, e da OJ 125 da SBDI-1
do TST, afastamento da tese de violação dos arts. 5º, V, 37, II e § 2º, da
Constituição Federal e 461 da CLT. Óbice da Súmula 296, I, do TST. Recurso de
embargos não conhecido." (EEDRR-125100-23.2002.5.02.0063
, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento:
16/2/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de
Publicação: DEJT 2/3/2012; grifamos)
Impende ressaltar que, na espécie, não
se configurou má-fé do Reclamante de modo a ilidir a responsabilidade da
Administração Pública por suposto ato praticado em fraude ao direito.
Em conclusão: a Eg. Segunda Turma do TST,
ao manter a condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de
inequívoco desvio de função, aplicou corretamente a diretriz sufragada na
Orientação Jurisprudencial nº 125 da Eg. SBDI1.
Nego
provimento aos embargos, portanto.
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em
Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade,
conhecer dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por
maioria, negar-lhes provimento, vencidos os Exmos. Ministros Ives Gandra
Martins Filho, relator, Antonio José de Barros Levenhagen, João Batista Brito
Pereira, Renato de Lacerda Paiva e Guilherme Augusto Caputo Bastos.
Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei
nº 11.419/2006)
JOÃO ORESTE DALAZEN
Ministro Redator Designado
As dificuldades da vida contemporânea, agravadas pela crise econômica e o aumento da concorrência, tornam a realização profissional um sonho mais difícil de ser alcançado do que há 20 ou mais anos.